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律师在侦查阶段的地位和作用

我国现行《刑事诉讼法》第九十六条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关首次讯问后或者被采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉和控告。如果犯罪嫌疑人被逮捕,聘请的律师可以申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人被指控的罪名,会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解案情。律师会见在押犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要,可以派员在场。对于涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”这一规定改变了旧刑诉法中律师只能在审判阶段参与诉讼的做法,将律师参与刑事诉讼的时间提前到侦查阶段。一度被认为是犯罪嫌疑人辩护权加强,律师作用进一步发挥的标志。但从近年来的司法实践来看,律师在侦查阶段的申诉、控告、申请取保候审的权利形同虚设。会见律师的困难无法解决。律师会见时,侦查人员在场严重阻碍了犯罪嫌疑人自由意志的表达。侦查机关侵犯律师和犯罪嫌疑人权利的事件频频发生,导致律师办理的刑事案件数量急剧下降,犯罪嫌疑人的人权状况面临极大的损害和危机。造成这种状况的根本原因是律师权利缺乏司法保障,控辩双方地位严重失衡,侦查机关不履行义务而没有相应的制裁。

首先,该法缺乏实现律师权利的司法保障机制。

任何权利都是一种让他人承担义务的能力,赋予他人强制力。这种强制必须建立在国家司法保障的基础上。没有司法保障,就没有权利的实现。为了保证公民权利的实现,现代法治对权力的行使采取了限制性的方式。因为“每个有权力的人都倾向于滥用权力,也倾向于把权力用到极限。”这是一种永恒的体验。“为了保护公民的人身自由权不受侦查机关的侵犯,西方国家的法律规定侦查机关对公民实施人身强制措施时应当接受司法审查。英国警方在没有司法令状的情况下实施逮捕后,一般应在24小时内移交治安法庭。在日本,从无证逮捕或接收嫌疑人到请求法官批准拘留的总时限不应超过72小时。美国宪法修正案第一条规定,不得制定法律废除司法判决,剥夺人民的私权和公权。《比利时宪法》第7条规定:“应保障个人自由。除非法官下令,否则不得逮捕任何人,现行犯除外。这一命令必须在逮捕时或至少在24小时内宣布。”德国、波兰、西班牙、希腊等宪法也规定,应当在24小时内将犯人移交法院讯问或者在一定期限内释放或者改为司法监禁,并告知其以便其答辩。此外,中国《中华民国宪法》(1923)第六条规定:“中华民国人民,除依法外,不得加以逮捕、监禁、审问和惩罚。当人们被拘留时,他们可以根据法律要求法院通过保护令将他们带到法院进行审查。”1931政治训练时期的《中华民国宪法》规定:“对于有犯罪嫌疑被逮捕、拘留的人,执行逮捕、拘留的机关,最迟应当在二十四小时以内,移送司法机关讯问。本人或者他人也可以依法在24小时内请求提审。”对侦查机关人身强制措施的司法审查,实质上是审查犯罪嫌疑人答辩的理由和律师申诉、控告、申请取保候审的理由能否成立。只要律师的主张成立,就一定会得到中立的司法判决的支持。同时,任何权利的实现都有期限,如果权利的实现没有期限,就意味着没有权利。司法审查机制的建立为律师权利的实现提供了一个确定的期限(期限是从犯罪嫌疑人被采取人身强制措施开始到措施司法审查结束),避免了律师权利在期限上实现的障碍。因此,司法审查制度的建立是律师权利实现的保障。

司法审查机制的建立既是法治的产物,也是诉讼本身的要求。侦查机关对公民采取人身强制措施,律师对强制措施提出异议,上诉、控告、申请取保候审,本质上是利益之争。有纠纷就应该有诉讼;如果有诉讼,就应该有超越当事人和当事人利益的司法裁判机制。这是利益平衡的要求。

虽然我国以宪法修正案的形式确定了依法治国的方略。但是,刑事诉讼法作为普通法,并没有体现法治的内容和要求。我国刑事侦查权的行使仍然是侦查任意性原则,对公民实施监视居住、取保候审、拘留等人身强制措施完全由侦查机关根据案件需要决定,不接受司法审查。公安机关侦查的案件,虽然逮捕必须经过检察机关批准,但这种审查属于行政审查,不是司法审查。司法权具有中立性的特点,检察机关审查逮捕案件完全是站在国家的角度考虑犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪,是否有逮捕的必要,提起公诉时检方的证据和主张能否被法院采纳,而不考虑侦查机关与犯罪嫌疑人之间的利益平衡。更何况,检察机关自侦案件的批捕权完全由自己决定,不接受法官的监督。同时,我国虽然将侦查作为刑事诉讼的一部分,但在国家与公民利益冲突发生的最初和最激烈阶段,没有司法裁判机制,导致律师申诉、控告、申请取保候审缺乏专门的受理机构,权利实现缺乏强制性和时限性。很难平衡犯罪嫌疑人、律师和侦查机关的利益。没有利益的平衡,就没有正义;没有正义,就不可能实现权利。

第二,控辩双方地位的严重失衡是律师权利无法实现的直接原因。

律师权利的实现不仅要有司法机制的保障,还要确立控辩双方平等的法律地位。如果双方地位不对等,就没有任何权利可言,只会导致一方对另一方的暴力。第96条不仅没有根据法治原则限制侦查机关的权力,反而赋予了侦查机关行使律师权利的审批权。这种让侦查机关既当运动员又当裁判、既当当事人又当法官的做法,违反了“任何人都不允许在自己的案件中当法官,反之,在自己的案件中当法官就是违法的。”“任何人都不能在与自己有任何关系或自己有偏见的案件中担任裁判。”"任何人不得同时担任法官和当事人."由法律准则等确立的正当法律程序。,导致控辩双方的地位严重失衡。律师缺乏与行政权力的对抗,受到行政权力的制约,使得关于律师权利的规定形同虚设。

由于控辩失衡,犯罪嫌疑人在侦查阶段应享有的主要权利没有设定,设定的权利形同虚设。1.为了追求控辩平衡,国家有侦查权,犯罪嫌疑人也应该有侦查权。而我国刑事诉讼法第96条并没有赋予律师法律地位和调查权。2.律师在行使代理、申诉、控告、申请取保候审等权利时,侦查机关要么拒绝答复,要么无故拒绝律师意见,导致刑事诉讼法执行中的四大问题之一——超期羁押(其他三个问题分别是刑讯逼供、迫害律师、执行过程中滥用减刑假释)。有些未判决的罪犯被关押了几年,甚至十几年。3.律师有权会见犯罪嫌疑人,但会见律师难的问题一直没有解决。律师在侦查中的会见权被侦查机关以各种理由推脱,无法实现。律师在侦查阶段见不到犯罪嫌疑人绝不是少数。制度的缺陷导致了律师甚至律所对办理刑事案件的抵触。犯罪嫌疑人能否得到律师的帮助,是衡量一个国家人权状况的标志。而我国侦查阶段的犯罪嫌疑人大多没有律师的帮助,这个比例会越来越高。4.律师会见犯罪嫌疑人侦查机关,派员在场,严重阻碍了犯罪嫌疑人自由意志的表达。《联合国关于律师作用的基本原则》第八条明确规定:“所有被逮捕、拘留或监禁的人都应有充分的机会、时间和便利,不受拖延、不受窃听、不受检查和完全保密地接受律师的探视,并且这种咨询可以在执法人员看得见但听不见的范围内进行。”作为人类的法律和文化成就,这一规定在中国根本没有得到实施。

第96条的规定造成控辩双方地位失衡的原因和表现有:1,强调权力与法律关系中权力至上。当国家与公民的利益发生冲突时,寻求控辩平衡的有效手段就是通过法律来制约国家权力。但是,我们把法律当作实现权力的工具,而不是把它定义为约束权力、实现公平正义的源泉。这导致侦查机关强制措施的执行缺乏司法审查和严格的适用条件,导致侦查权的任意行使。这种权力不受法律的严格限制,必然导致控辩双方地位的失衡。

2.当权力和权利发生冲突时,主张权力优先。这主要体现在侦查机关首次讯问犯罪嫌疑人并对其采取强制措施时,不允许律师介入;律师的申诉权、控告权和申请取保候审权只能向侦查机关提出;对于涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师必须经侦查机关批准同意;律师会见犯罪嫌疑人时,侦查机关可以派员在场;律师会见涉及国家秘密的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。这显然是将行政权力置于公民权利之上,违背了现代法治所要求的权利优先的基本原则。“在很大程度上,正是因为法治保护私人公民免受日益增长的行政机构侵犯私人领域的趋势,法治在当前才具有如此重要的意义。”权利只受法律约束,不受权力约束。

3.当公共利益与个人利益发生矛盾时,片面强调个人利益服从公共利益,追求正义的最大效率的思想。但是,“如果一项法规只想为公共利益服务,而拒绝捍卫个人利益,那么它就不可能自称为法律。”而“效率最大化意味着司法暴行最多”,是因为正当程序保护的核心是个人及其不可剥夺的权利。

4.我国刑事诉讼法第96条根本没有把犯罪嫌疑人作为诉讼主体,而是作为诉讼客体和打击对象。这使得为犯罪嫌疑人服务的律师无法获得诉讼主体的法律地位。一个制度不把人当主体,就没有人权。更不用说权力和个人利益的平衡了。“如果一个公共行政系统只注重结果,不注重人权,那么就可能导致独裁和压迫。”

第三,守则缺乏对未能履行义务的调查人员的制裁。

任何法律规范都由两部分组成,即行为模式和后果。任何权利的行使都是以他人履行一定的义务为前提的,没有没有权利的义务,也没有没有义务的权利。强制性法律规范的后果是制裁,只有有了制裁,强制性法律规范才能得到有效履行。只有义务的履行才能保证权利的实现。可以说,制裁是法律规范的核心。没有制裁,就没有法律规范。制裁的目的是确保遵守和执行法律。埃德温·帕特森认为:“每一部法律在某种意义上都有一种法律制裁的形式,制裁是每一个法律体系和每一个法律条款的必要特征。”乔治·德尔?韦基奥说,“没有强制力,就没有法律。”我国刑事诉讼法规定的律师申诉、控告、申请取保候审、会见犯罪嫌疑人等权利,都是基于侦查机关的相应义务。而刑事诉讼法并没有规定侦查机关不履行义务应当承担的法律后果。所以律师见面难也就不足为奇了。为了解决这一问题,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会发布了关于《中华人民共和国刑事诉讼法》的文件:《关于实施中若干问题的规定》第11条规定:“...对于不涉及国家机密的案件。律师会见犯罪嫌疑人不需要审批,不能因为侦查过程中需要保密而拒绝批准涉及国家秘密的案件。律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在48小时内安排会见……”。这一规定看似对侦查机关安排律师会见犯罪嫌疑人作出了硬性规定,但并没有为解决律师会见难的问题带来任何活力,因为在这一规范的设计中并没有制定律师不履行义务时要承担的法律后果。制裁应该存在于所有强制性法律规范中。不履行义务的公民应当受到惩罚,不履行义务、阻碍公民权利行使的侦查人员也应当受到惩罚。作为权利的救济手段,这在欧美相关国家的法律中早有规定。这种监管主要有三种类型。一种是对主管官员处以罚金,再犯则加倍处罚,剥夺官职。这个罚款由受害人承担,这是英国法院法明确规定的;第二,希腊宪法中规定了擅自监禁罪,并赔偿受害者的一切损失;第三,一般规定要承担一定的责任。如西班牙和墨西哥的宪法。制裁是法律的生命。没有制裁,就没有权利的保障。

虽然修改后的刑事诉讼法强化了律师在刑事诉讼中的地位和作用,规定了律师可以在侦查阶段介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助,并进一步明确和强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利,但相比较而言,我国现行立法仍存在以下不足:

1,存在立法歧视。刑事诉讼法第三十八条规定,律师隐瞒不报的;毁灭、伪造证据的,依法追究刑事责任。《刑法》第三百零六条规定,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证的。这种给律师单独设置罪名的做法,在世界各国的立法中都是非常罕见的。因为诉讼中毁灭或者伪造证据的行为,控辩双方都有可能发生。在实践中,这一歧视性规定的存在给了一些公安司法机关滥用权力的机会,并为其在实体辩护失败或失去权力时对辩护律师进行职业报复提供了有效手段。可以说,正是这些规定的存在,使得部分律师认为刑事辩护有危险性,不愿意接受委托。

2.对辩护律师调查取证权的限制太多。表现在:(1)辩护律师自我取证的限制。根据现行法律,律师可以在侦查阶段介入诉讼,但侦查阶段的律师只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,无权收集材料和调查取证。在审查起诉和审判阶段,虽然法律规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护,律师可以向证人、被害人或者其近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料,但法律也规定,向证人或者其他单位和个人收集材料,必须经这些人同意。向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集材料的时候,还必须经人民检察院或者人民检察院批准。这意味着,律师作为辩护人收集证据时,一旦上述人员不同意或者司法机关不允许,辩护律师的权利备忘录就无法实现。(2)对请求证据的限制。根据现行法律规定,辩护律师无法自行收集证据时,可以向检察院或者法院申请收集、调取证据,也可以向人民法院申请通知证人出庭作证。如果辩护律师认为对案件有必要,检察院和法院不“认为有必要”,律师就无法取得证据。(3)对标记的限制。根据现行法律规定,辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书和技术鉴定材料,但不能查阅、摘抄、复制全部材料。即使人民法院受理案件后,也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件,其他证据材料是看不到的。