论施工企业应善用优先受偿权。
论文关键词:建设工程纠纷债权优先
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定？发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人约定将工程折价或者向人民法院申请拍卖工程，但根据建设工程性质不宜折价或者拍卖的除外。建设工程价款应当优先补偿该工程的折价或者拍卖价款。？这就是建设工程价款优先补偿原则。
2002年6月11，最高人民法院发布法释(2002)第16号？关于建设工程价款优先受偿权的批复？的司法解释(以下简称最高人民法院司法解释)明确规定？一、人民法院在审理房地产纠纷和处理执行案件时，应按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定承包人的建设工程优先受偿权优于抵押权和其他债权。？2002年6月11日，最高法院针对上海市高级人民法院关于《合同法》第二百八十六条理解和适用问题的请示，发布了《关于建设工程价款优先受偿权的批复》(以下简称《批复》)，明确了建设单位的工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。为保护购房消费者的利益，《批复》还特别规定:消费者支付全部或大部分购房款后，承包人对该商品房工程价款的优先受偿权不得对抗买受人。？
案例:某县水务局成立某水库管理局(以下简称管理局)修建位于县城的水库。水库管理局为修建水库进行了招标，某建筑公司(以下简称“A”)通过招标获得了修建水库的资质。甲公司与水库管理局签订了施工合同，约定了双方的权利和义务，工程量为2.3亿，工期为18个月。a立即进入现场进行施工。某建筑公司因工程需要，将部分工程分包给某劳务公司(以下简称乙公司)。在建设过程中，水库管理局的资金出现了问题，项目资金无法按照合同规定的进度拨付。部分工程款由甲方出资..水库建成后，管理局拖欠工程款8000万元。甲方还拖欠乙方许多供应商的劳务费和材料费。因为甲方无法向行政索要工程款，所以一直无力支付乙方和供应商的款项。乙方组织员工和供应商每天来A公司索要，严重影响甲方正常工作秩序..为此，甲方和乙方将管理局诉至人民法院。最终，法院判决驳回B的诉讼请求，支持A的诉讼请求。在执行阶段，由于管理局无力支付甲方，法院拍卖了甲方修建的水库的经营权以支付工程款。此前，由于部分主材由管理局提供，管理局未能向供应商支付全部材料款，供应商也将管理局诉至法院，并办理了诉前财产保全，查封了蓄水池部分设备。在执行阶段，法院将水库拍卖所得的钱先给了A，其余部分分配给被诉供应商。
本案提醒我们，施工企业在使用优先受偿权时应注意几个问题:
一、建设工程优先受偿权的条件
(一)诉讼主体应是合格的
B为什么没有得到法院的支持？即乙的诉讼主体不具备资格。乙方只是项目的分包商，和甲方只是法律关系，如果要起诉，乙方只能起诉甲方，不能起诉行政。可见，能够行使工程优先受偿权的主体应该是工程的承包人。一般来说，施工单位是总承包单位，总承包单位可以将工程分包给分包单位，即工程分包和劳务分包。一般来说，优先权只由总承包人行使，分包人不具备合法行使优先权的主体资格。
(二)必须由发包人支付的逾期工程款。
发包人不按合同约定支付工程款是承包人使用优先权的首要法律条件。只是用人单位不按时履行合同，事后不积极补救。经承包人催告，发包人仍未在合理期限内支付。根据《合同法》的规定，只有在被催告后要求用人单位在合理期限内支付，且超过该合理期限用人单位仍不支付(或未足额支付)的情况下，才能行使优先权。
(三)项目可以折价拍卖。
目前法律上没有相关规定，但涉及国家安全或其他重要国家利益的项目显然不能拍卖或打折。现实中，这类项目不可能不支付工程款；学校、医院等以公益为目的的项目，一般不能打折拍卖。排除此类不宜折价或拍卖的项目，其他项目一般可以行使优先购买权。
二、建设工程优先受偿权的法律特征
1.建设工程优先受偿权是一项法定担保权，在《合同法》中以法律的形式固定下来。是一种没有双方约定而依法存在的权利，目前我国法律中也存在？特定行业的唯一合法担保权。
2.优先于抵押贷款。合同法规定了优先受偿的原则，最高人民法院的司法解释中明确规定优先于抵押权。法定抵押不同于约定抵押。法定抵押权不以登记为生效要件，直接来源于法律规定，其公信力比登记更可靠。笔者认为这里的抵押仅指项目本身的抵押，不包括项目所使用的土地使用权的抵押。因此，在实践中，行使优先受偿权必须与土地使用权人(包括抵押权人)协商，才具有可操作性。
3.优先于其他债权。一般雇主有多项债务。如果一些项目中的主要材料是由发包人采购供应的，发包人往往会拖欠材料供应商的款项。既然是优先受偿权，承包人对工程的受偿权就优先于这些债权人。
以上案例说明了一个道理:优先受偿权先于抵押权，可以对抗并优先于人民法院的保全。
4.在破产清偿程序中，优先受偿权应排在抵押权受偿之前。根据法理，一旦用人单位进入破产还债程序，即除破产费用、企业职工工资和劳动保险费用及所欠税款外，承包方无需索赔，自然有优先受偿权。这改变了进入破产还债程序后，用人单位按照股份比例分割偿还债权人的情况。
5.不能对抗已经支付了全部或大部分购房款的‘买房人’。答复第二条规定？消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人对该商品房拖欠承包工程款的优先受偿权，不得对抗买受人。？最高人民法院司法解释没有规定购房合同是否必须备案或公证，只是以是否已支付全部或大部分房款作为抗辩标准。开发商很可能会制造一个虚假的购房人，行使对抗优先权的抗辩权。优先受偿权与消费者商品房购买人对抗权的关系。消费者购买商品房是一种生存权，也关系到社会稳定；承包权主要是一种营业权，生存权优于营业权既符合我国的实际情况，又体现了对基本人权的保护。因此，为了保证优先权的行使，承包人应尽量与发包方达成一致，对所建商品房项目的销售进行限制。比如限定只能出售部分房屋或者可以存入房屋预付款。否则，所谓的优先赔偿将难以实施。
第三，优先受偿权的范围
最高人民法院司法解释第三条规定，建设工程优先受偿权的建设工程价款只能包括承包人应当为建设工程支付的实际费用。这项规定的含义如下:
1.指承包商为项目本身支付的实际费用。不包括项目本身以外的债权债务关系。建设工程与行使优先受偿权的工程为同一工程。
2.承包人应支付和实际支付的费用。为了防止承包人无限扩大优先受偿权的范围，最高法院在司法解释中明确了承包人在建设工程过程中应当支出的费用。这里吗？应该？指项目建设必须支付的费用，通常指根据项目实际情况已经支付，但同一项目可能存在差价的费用。发包人和承包人对吗？应该付钱吗？可能会有很大的差异。
除了司法解释中所列的人员报酬(即劳务费)和材料外，还应包括承包人因发包人批准分包而支付给分包人的费用。
工程价款一般在合同约定的范围内，由发包人、承包人、监理人通过几方记录的决算或未结算的文件所获得的金额。双方有争议的单价可参照定额计算。有争议的数量可以通过第三方审核计算。
3.优先受偿权不包括违约金和违约损失。建设工程优先受偿权只是保障了承包人的基本权利，即工程资金成本，因此违约金、违约损失不包括在优先受偿权之内。
批复第三条规定:建设工程价款包括承包人应当为建设工程支付的人员报酬、材料款等实际支出，不包括发包人违约造成的损失。？《批复》确定了工程价款优先受偿的范围，排除了发包人因承包人违约造成的损失。笔者认为，合同法第286条保护的建设工程价款优先受偿权，是承包人为建造、修缮工程所发生的实际支出，不包括预期利润。虽然期望利润是承包人在承包工程中想要达到的效益目标，但并不是工作价值的体现。实际的投入和支出可以体现和提升工作的价值，但这种体现和提升的范围和程度是什么？有可能同一性质的项目在不同的环境下会产生不同的利润。由于法律没有规定是否将利润列为优先受偿权，这就给了初审法官很大的自由裁量权。
四、建设工程价款优先行使期限和权利认定程序
《批复》第四条规定，承包人行使优先受偿权，自工程竣工之日起六个月内生效。建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建筑工程竣工或者建筑工程合同约定的竣工之日起计算。工程尚未竣工，发包人拖欠进度款，承包人在合理期限内未支付的，可以在约定的工程竣工日期起六个月内行使优先受偿权。
如果必须在工程竣工日期或约定的工程竣工日期行使优先权，可能对工程承包商非常不利。
一、建筑企业应注意《批复》第四条确定的优先受偿权的请求权期限。当承包人未能在批复规定的期限内行使优先受偿权时，将丧失工程价款优先受偿权，也就是说，一般诉讼时效为两年。只要当事人没有丧失诉讼时效，一般都应该受到法律保护，但是《批复》第四条明确规定？六个月？时间，不管发包人和承包人能否自愿协调解决，承包人必须在竣工之日后六个月内起诉并获得优先赔偿。
第二，承包商应向法院主张优先获得工程价款的权利。工程价款优先受偿权是一种实体权利。只有通过人民法院的正当途径，才能保护当事人的诉讼权利，才能使工程价款优先受偿权案件在程序和实体上公正。在实践中？因为主张工程款优先受偿权的案件大多发生在执行过程中，执行裁定法院审查并作出了优先受偿权的裁定。上述案例在执行过程中也采用了这种方法，提高了执行效率，但也存在一些缺陷。这就需要施工企业与人民法院的审判庭、执行局充分协调沟通，用好《合同法》第二百八十六条的规定，维护自己的合法权益。
实践中，建设工程优先受偿权给了建筑企业一种自我保护的手段。如果能充分利用这一手段，施工企业在实现债权时就有了保护自己的有力武器。