浅析变性手术的可行性及相关法律论文
摘要:
对于变性人来说，能够改变性别，追求预期的生活，是一种幸福，但同时也作为一种社会现象引发了一系列问题。实施变性手术的医疗法规需要进一步规范，法律不应拘泥于传统观念而不求改革，至少在法律解释上做出相关调整。随着变性手术的发展，也要求在法律上对变性行为进行调整和规范，两者是相辅相成的。法律必须面对现实，及时对社会运动做出合理回应，只有有了相应的法律规范，才能更科学地解决变性手术等新问题，才能使人们依法行使身体权利和健康权利。
关键词:
变性手术中变性医学规范的法律争议
随着我国医疗技术的提高，以前我们从未接触过的“变性手术”一词开始频繁出现在各种媒体的报道中，与之相伴的“变性人”也从一个纯粹的概念或想象中的事物，成为现实生活中不可忽视的角色。作为一个特殊的群体，它进入了人们的视野，并日益被人们所熟知。当然，作为一个独立的个体，自然人可以选择自己的行为，这就使得实施变性手术成为可能。但与此同时，与手术相关的一些问题，如法律伦理等也应引起重视，国家应尽快填补法律空白，建立和完善相应的规章制度。
一、变性手术可行性的思想基础和法律基础
在古希腊，唯心主义哲学家柏拉图和亚里士多德首先注意到了人类行为的选择性，即他们肯定了人类具有意志自由。受法国启蒙运动的影响，《人权宣言》明确规定，人人生而自由，永远平等。在法律上，宪法赋予每个人自由，表现为在法律允许的范围内有作为或不作为的权利。任何一种行为，只要不损害他人的合法权益，只要不妨碍他人的自由，都应该是法律允许的。这是对自由最好的诠释。随着社会的进步，人们对自身精神价值的追求越来越高，传统的性别认知扭曲带来的压迫、苦恼、无助和痛苦达到了最大化。进步带来的新自由观彻底打破了传统价值观的层层壁垒。
变性的可行性可以用自然人的身体权利来解释。就人身权而言，性别只有身份意义而没有人格意义，但从民法学的角度来看，性别对于自然人来说，不仅在身份领域，而且在人格领域都有其法律效力。性别对自然人人格的法律意义，在法律确认之前属于一种自然权利，在法律确认之后属于一种法律权利，即性别权利。性权利一旦成为法律权利，就与生命权、身体权、姓名权、肖像权一起构成了自然人特有的人格权。在这个法律环境下，人是有权利改变性别的，就像改名字一样。从天赋人权的角度来看，社会上的变性手术是人性和天赋人权的表现。只要没有明确的禁止性法律，当事人就被视为有权行使这一权利。从法律权利的角度看，是人们行使法律权利的表现。从人格利益的法律顺序来看，身体、健康属于物质人格要素，姓名、性别、肖像属于精神人格要素。以对物质人格要素的合理处置为代价来获取和维持精神人格要素，是人类的自然需求，应当受到法律的尊重。
二、变性和变性手术的发展现状
著名的精神病学、性学和内分泌学专家哈里·本杰明博士对性和性别有着精辟的论述:“我想提醒你一个基本事实:性和性别的区别。”性是你看到的，性别是你感受到的。两者的协调对人类的幸福至关重要。“这里的性是指解剖学上的性；性别是心理性别或性别认同，即一个人对自己是男是女的自我认知。对于大多数人来说，这两者是和谐的。但是很少有人是相反的情况。一个生理上的男性或女性个体，虽然清楚地知道自己的生理性别，但心理上觉得自己是异性，渴望改变自己的生理性别。1949，一位专家首次将这种现象称为“易性癖”，这样的个体被称为“易性癖”。韩国的何，被称为“亚当谁成为夏娃”，是一个典型的例子。他的性染色体是XY，明明是男性。但他说，他从来没有把自己当成男人，他在高二的时候就决定做变性手术。
那么什么是变性手术呢？它的英文名是Gender-change Surgery，简称GCS。它是以男女性器官的切除和重建为主要内容，辅以某些其他治疗方法的整形手术。变性手术的主要案例是变性，其主要目的是通过器官的改变，让变性人实现放弃原来的解剖性别，成为异性的梦想。65438年至0969年，格林和钱第一次论证了手术治疗变性的科学性和必要性，并出版了《变性和变性手术》一书。1931年，世界首例变性手术出现，在当时引起轩然大波。
中国首例公开报道的变性手术是由第二军医大学的何庆莲教授在上世纪80年代末在上海常征医院实施的。近年来，要求变性手术的人数大幅增加。据报道，中国大约有1000例变性手术。
三、变性手术的条件和行业规定。
我国应参考国外立法，结合自身具体国情，制定变性手术的具体申请和实施条件:
第一，实施变性手术的医疗机构必须取得卫生行政部门的许可，禁止未取得许可的医疗机构对人实施变性手术。对国家指定的手术机构应采取严格的审查和许可制度，国家卫生部门应根据医院的人才、技术设备专家在全国范围内选择几家医院作为开展变性手术的指定医院。
第二，明确确定变性的标准。判断自己是否是变性人的主要依据是临床表现。在我国确定这个标准，可以参考美国精神病学协会出版的《精神障碍诊断与统计手册》第三版的诊断标准1980。
第三，必须有特定亲属书面表示同意，并在手术前签字，至亲无异议。
第四，出具相关证明，比如精神病院排除精神病的证明，公安部门证明或者取得公安部门的认可。
第五，实施变性手术的当事人应当向医疗机构提出申请，实施变性手术的医疗机构依照法律规定和医疗操作规程进行审查后，作出批准或者不批准的决定。
最后，实施变性手术的相关医疗单位和卫生主管部门要对申请变性手术的当事人进行登记，建立专门的医疗档案备查。
四、变性手术引发的相关法律问题。
目前，我国规范跨性别者权益的立法处于缺位状态，立法部门对此保持沉默。中国的变性手术处于法律空白或边缘状态。
(1)变性手术是否构成故意伤害罪等其他罪，是否构成犯罪，在刑法学界引起了热烈的讨论。
北京大学法学博士韩友谊认为，实施变性手术的医生涉嫌犯罪。韩友谊说，身体健康权和生命权是公民的基本权利，不容随意侵犯，但公民可以对自己的身体健康权进行一定程度的惩罚，比如允许别人打自己，这并不违法。然而，这种惩罚并不是无限的。虽然我国刑法没有直接规定，但从司法实践和立法精神上可以引入。造成重伤、死亡时，受害人的许可不能免除对方的刑事责任。北京大学法学院教授陈兴良认为，变性手术是一种医疗行为，医生无意伤害它。“医生做变性手术并不构成犯罪，”他说。“可以理解为医生实施变性手术是一种医疗行为，同时必须满足主观和客观四个要件才能构成犯罪。做变性手术的时候，医生考虑的是如何减少病人的痛苦，至少是心理上的痛苦，让他们活得更好更幸福。没有伤害他们的犯罪故意，所以缺乏犯罪的主观方面，不能认定为犯罪。"
中国政法大学教授阮齐林持更为折中的观点。他认为，是否构成犯罪要看变性的目的，不能一刀切。如果变性手术的患者因为心里有疾病，而其他方法都无法治愈，那么只有变性手术才能减轻这种痛苦。此时变性手术具有积极的治疗意义，属于医疗行为。但是，如果变性手术的当事人是因为疾病以外的原因要求进行变性手术，此时变性手术没有治疗意义，不属于医疗行为。
鉴于以上三个观点，我赞同中国政法大学阮齐林教授的观点。主观内容是是否构成犯罪的关键要素。如果是为了逃避侦查等非法目的而实施变性手术，应认定为犯罪行为，应区分医生是否知情。如果医生明知参与变性手术的一方是为其非法目的给予帮助，则应按同一罪名定罪处罚，并承担相应的刑事责任。如果医生在不知情的情况下实施该行为，但不是出于伤害的故意，则不构成犯罪。同时，在是否构成犯罪的范围内，也要考虑变性人本身的态度。变性人被强迫或者胁迫接受变性手术，术后不能适应社会生活或者接受现实的，相关负责人和医疗机构应当承担刑事责任和相应的民事赔偿。
(2)实施变性手术后跨性别者的户籍变更。
我国对跨性别者的立法处于空白状态，2008年以前没有针对跨性别者变更户口性别的相应规定。很多跨性别者在手术后似乎处于真空和无性别状态。
河南省是第一个明确变性后可以改户口的省份。为解决跨性别者面临的困境，江西省公安厅还专门下发文件，明确变性手术后变更户口的程序:实施变性手术的公民，应提供国内三级医院出具的性别鉴定证明、公证部门出具的公证书或司法鉴定部门出具的证明，经各地(市)公安机关主管部门批准后重新办理性别变更手续。其中，已领取居民身份证的，由公安机关注销，重新申领居民身份证。这一批复意味着，江西省成为继河南省之后，第二个明确变形后可以变更户口的省份。山东省公安厅治安警察总队也收到了上述类似回复，其他省份也开展了户口登记工作。
但同时也可能为一些违法行为提供可乘之机，迫切需要户籍管理的尺度立法，在全国范围内调整户籍迁移的规范。
(3)变性手术引发的婚姻家庭问题
民政部近日对我国跨性别者的婚姻问题给出了明确回答。变性人的婚姻登记合法有效，解除婚姻参照协议离婚处理。民政部有关负责人在接受新华社记者专访时指出:虽然变性手术已经逐渐被人们所了解和认可，但有关婚姻等方面的法律法规并没有对这一特定群体做出具体规定。所以这个回答适用于所有类似的情况。同时，该负责人强调，变性人和中国其他公民一样，有权依照婚姻法自由与异性登记结婚，不存在法律障碍。但是，变性人有结婚的权利和自由，但是要结婚的时候，首先要履行告知对方的义务，让对方知道自己是变性人，这样才能做出要不要结婚的选择。如果对方在被告知后仍同意与变性人结婚，则视为其放弃了自己与变性人的生育权。
在目前立法存在盲区的情况下，要求一个完整的立法体系是不现实的。通过卫生部的行政规章更快、更有针对性、更有目的地规范和引导变性手术的法律问题，是一项迫切的任务，但只能是权宜之计，更完善的立法亟待建立。用陈焕然博士的话来说，“随着时代的发展，社会文明和科学的进步，我们相信总有一天人类会对变性的本质有更清晰的认识，这样才有可能从根本上战胜这种疾病，让变性人不再忍受精神折磨的痛苦，也有机会像健康人一样享受美好、爱情和幸福。
参考资料:
[1]范。变性人笔记。丽江出版社。1999版。
[2]方刚。中国的变性人。广州出版社. 1996。
[3]朱主编。法律社会学。中国人民大学出版社。2005年版。
[4]魏振瀛主编。民法。高等教育出版社。2000年版。
[5]《高铭暄》，马克昌主编。刑法(第三版)。高等教育出版社，2007。
[6]张文显。法理学(第三版)。高等教育出版社。2007年版。