论合同保全

摘要:《劳动争议调解仲裁法》在立法精神、理念和基本制度上有重大改革和创新，基本适应了市场经济条件下劳动争议处理的要求，对构建和谐劳动关系具有重要意义。但是，由于诸多条件的限制，这部新法律还存在一些突出的问题和不足，需要进一步研究和解决。本文基于法理学和比较法的视角，分析了劳动争议的概念和本质、西方国家劳动争议的处理方式和特点，并对我国劳动争议调解仲裁法的不足和完善进行了初步探讨。

关键词:劳动争议调解仲裁法；劳动争议；本质；处理模式；特点；改善

2007年2月29日，NPC第十届人大常委会第三十一次会议通过了《劳动争议调解仲裁法》，并于2008年5月29日起施行。这部“权威法”在处理劳动争议的立法精神、理念和基本制度上都有很大的改革和创新，有很多“亮点”值得肯定。比如，调解功能明显凸显，仲裁受理范围扩大，仲裁时效延长，仲裁审理期限缩短，建立先裁先执行制度，增加用人单位举证责任，对劳务派遣案件劳动争议当事人进行具体界定，劳动争议仲裁不再收费等。这基本符合市场经济条件下劳动争议处理的要求，对构建和谐劳动关系具有重要意义。但是，由于诸多条件的限制，这部新法律还存在一些突出的问题和不足，需要进一步研究和解决。本文基于法理学和比较法的视角，分析了劳动争议的概念和本质、西方国家处理劳动争议的模式及其特点，并对我国劳动争议调解仲裁法的不足和完善进行了初步探讨，希望对我国即将出台的劳动争议调解仲裁法的配套立法工作有所贡献。

一、劳动争议的概念和本质

(一)劳动争议的定义

开展研究，首先要明确研究对象，这就涉及到劳动争议概念的界定。虽然“在每项研究的初始阶段，概念是最难定义的。”[1]在中国，史尚宽先生是最早界定劳动争议概念的学者，这一定义对后世的影响最为广泛:“劳动争议，广义上是指一切以劳动关系为中心的争议。从这个意义上说，由劳动合同引起的争议，雇主与雇员之间的争议，或关于工人的保护或保险的争议，雇主与国家之间的争议，雇主团体与雇员团体之间的内部关系引起的争议，以及雇主或雇主团体与雇员团体之间的谈判引起的争议，都是劳动争议。但是，本章所说的劳动争议是指狭义的劳动争议。也就是说，只有雇主和雇员之间的纠纷以及雇主或雇主团体和雇员团体之间的纠纷受到限制。如果因为纠纷的当事人不同，前者可以成为个体纠纷，后者称为群体纠纷。”[2]黄月琴教授认为，“‘劳动争议’一词是一个具有特定法律意义的专有名词，并不是所有的冲突、打架、纠纷都可以称为争议行为。”因为:“根据‘宪法’权利存在的概念，工人可以行使团结权与团体进行谈判，然后行使争议权来实现他们改善工作条件的目标。为了实现这一目标，劳动者的争议权最终会落实到与用人单位签订的集体协议中，所以行使争议权的目的就是订立集体协议。(作者指出，所有不以缔结或修改集体协议为基础的行为都不是劳资纠纷。)所以，“立法、实践乃至学术上有庸俗化的倾向，很可惜。不仅不能正确认识这一专有名词的法律含义，甚至将其任意切割或与其他术语混淆。”[3] 318邢教授认为，劳动关系可以分为个体劳动关系和集体劳动关系。与单一劳动关系相对应的劳动争议是狭义的劳动争议，即劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务的争议。与团体(集体)劳动关系和个体劳动关系相对应的劳动争议是广义的劳动争议，包括狭义的劳动争议和团体(集体)劳动争议。〔4〕

基于以上分析，劳动争议是指劳动者与雇主之间的争议，以及雇主或雇主团体与工会之间围绕权利、义务和相关利益的争议。这与先生的狭义劳动争议和教授的广义劳动争议是一致的。因为邢教授的广义劳动争议实际上是先生的狭义劳动争议。这个含义包括以下内容:(1)劳动争议的主体是特定的，即一方是劳动者和工会，另一方是雇主和雇主团体。(2)劳动争议的内容广泛。劳动权利和义务本身是广泛的，包括法定权利和契约权利、财产权和人身权。包括用工、工时、工资、劳动安全和保护、劳动保险和福利、职业培训、民主管理、奖惩等。同时，在集体合同纠纷中，会围绕相关利益产生纠纷。(3)劳动争议是劳动领域的经济利益冲突。比如解除劳动关系的纠纷，本质上就是某种利益的纠纷。(4)劳动争议是主体权利或利益的矛盾和冲突。因此，劳动争议的处理成为解决这种权利或利益冲突的法律程序。(5)劳动争议以劳动关系为基础，具有很强的社会特征。因此，劳动争议处理中的程序正义将对劳动关系的稳定发挥重要作用。

(二)劳动争议的性质

劳动争议现象呈现出多重个体性和不完全性。从世界范围来看，概括劳动争议的个体性，可以抽象为:权利或利益要求明显，形式为争议和冲突。20世纪90年代以来，我国劳动争议呈现出适应社会变革的时代特征:一是劳动争议案件数量持续大幅增长；二是非国有企业劳动争议数量大幅上升；三是集体劳动争议大幅增加。一方面，劳动争议的个体特征表现出劳动者权利义务配置的复杂性，不同的争议涉及不同层次、不同属性的权利主张；另一方面也使得解决劳动争议的各种程序法更具可操作性，更符合程序正义。

冲突只是社会主体利益不和谐的外在表现。虽然冲突意味着“明显矛盾的社会力量之间的斗争、竞争、争执和紧张。”[5]然而，西方冲突理论也认为冲突具有社会整合的功能。事实上，权利救济本身的目的就是抑制冲突的负面影响，减少冲突的发生或防止冲突的恶化，从而引导社会变革。因此，法律解决或限制冲突的基础在于肯定权利，而法律解决或限制冲突的前提在于权利的本质属性。对劳动争议性质的分析必须以对劳动关系性质的分析为基础。

劳动关系是劳动者和用人单位在实现劳动过程中形成的一种社会经济关系。这种社会经济关系是一种矛盾:对生存机会的追求和对利润的追求具有不同的价值取向。劳动关系的矛盾需要法律调整，既实现了人格的自由和平等，又体现了人的生存和发展，是两者的和谐统一。

从历史分析的角度看，劳动关系不同于一般的民事财产关系和人身关系，具有很强的社会关联性。从劳动关系的历史发展线索来看，雇佣劳动时代是劳动关系的革命时代。自由主义者将劳动关系充分债权化，实现了劳动关系从身份到契约的转变。利益的差异和人格的独立使劳动关系的矛盾日益突出。但抽象的平等掩盖了这种关系事实上的不平等，在人权平等的幌子下忽略了劳动关系冲突的积累过程。而且随着工业的扩大，劳动关系的社会化加剧，自发性和自觉性的双重力量逐渐产生了劳动者的集体力量。进入20世纪后，随着社会权利概念的确立，工会法及其团结权制度赋予了劳动关系更加丰富的内容。注重对劳动关系的人身属性和财产属性进行有机调整的劳动法也成为一个独立的法律部门，受到立法者的重视。从历史的角度看劳动关系，可以看到社会制度与它是如此的密切相关，法律思想和观念的转变:公法-私法-社会法的运行和融合轨迹也从一个侧面说明了劳动关系的本质及其在社会关系中的地位。

二、劳动争议处理模式及其特点

(一)劳动争议处理方式

以上分析了不同利益关系的内部结构和外向表现——权利冲突，并指出劳动争议是劳动关系运行的必然结果。劳动关系的社会化及其与社会经济制度的密切关系，使调整这种关系的实体法——劳动法颇具特色:它体现了以劳动权为本位的理念，使私法中的自然人格在劳动法中得以扩展，成为法律呵护下的真实人格。〔6〕

西方国家劳动争议解决程序的形成和发展与各国采用的劳动法律制度模式密切相关。台湾省著名劳动法学家黄月琴先生将这些模式分为四种类型，即斗争模式、多元放任模式、协调自治模式和融合模式。[3]73斗争模式目前国家还没有采用；多元自由放任模式主要指美国，在解决劳工问题上与欧洲有很大不同；学院自治模式分为劳资平衡和均势两种，以法国和德国为代表；融合模式复杂，形成了以瑞典、日本和台湾省为代表的社会融合模式、运营商融合模式和国家融合模式。这些模式的区别主要在于劳动争议的强度和工作条件的改善:协议自治模式加强了工会的作用，而一体化模式强调国家和团体的作用。

(二)西方国家劳动争议处理模式的特点

1.劳动争议一般分为权益争议、个体劳动争议和集体合同争议，采取不同的程序法进行救济。

根据争议对象的不同，劳动争议分为权利争议和利益争议。权利争议是指用人单位与劳动者依据法律、集体合同和劳动合同，就其权利的存在或被侵害或债务的履行发生的争议。根据司法最终解决原则，劳动争议可以通过公力救济——诉讼来解决。利益纠纷一般指因确定或改变工作条件而产生的纠纷。这种争议在法律上是不可衡量和不可诉的。利益纠纷在各国都是通过专门设计的调解和仲裁来解决，必要时如日本和美国，采取公共干预的“紧急调整程序”。权利纠纷和利益纠纷的划分已经成为程序立法乃至管辖权划分的重要依据。

根据争议主体的不同，劳动争议分为个人劳动争议和集体合同劳动争议。个体劳动者与用人单位之间发生的个体争议，争议的内容一般是劳动合同中约定的劳动权利和义务。这种纠纷涉及到具体劳动者的直接和切身的权益。争议的主体是个体劳动关系中的劳动者和用人单位。

集体合同劳动争议是指工会与用人单位或其团体之间因签订和履行集体合同而发生的劳动争议。集体合同劳动争议一方为工会代表，另一方为用人单位或者其组织。

区分个体劳动争议和集体合同劳动争议的意义在于，它们在争议处理上采取不同的程序。2.三方机制原则是劳动争议程序法的主要原则。三方机制原则在劳动争议程序法中的体现主要构建在不同的程序中。美国仲裁机构虽然分为临时仲裁机构和常设仲裁机构，但都是由三方组成；德国的权利纠纷由劳工法院处理。初审法院由65，438+0名职业法官和2名来自雇员和雇主的名誉法官组成。二审法官组成与一审相同，但二审要求雇主必须有雇主协会代表，雇员必须有工会代表出庭，当事人不能出庭。除三审法官外，专业法官和名誉法官的比例有所增加。利益纠纷的调解仲裁机构一般由国家劳动部长主持或任命，其他成员由雇主团体和雇员团体组成。

3.健全的工会法律制度和集体谈判法律机制。目前，世界上大多数国家都颁布了工会法或工会法律制度。在一些西方国家，工会已经成为本国劳动法律制度模式的重要因素。如法国和意大利是劳资竞争模式的代表，主张工会的理想主义，强调劳动关系的自主性；以德奥为代表的劳资平衡模式，主张“产业民主化”，既运作参议院制度，又强化工会的维权作用；以瑞典为代表的社会融合模式的特点是工会在全国工人中处于主导地位。中华全国总工会和全国雇主联合会之间的协调形成了个人劳动关系的基础，反对国家干预。以经营者整合模式为代表的日本，虽然没有瑞典那么强大，但仍然强调企业层面的工会与资方谈判机制。与上述工会的法律地位相对应，各国都建立了较为完善的集体审判法律机制。而且这种法律机制绝不仅仅是一种集体合同或集体协议，而是以结社权、承包权、诉权等“三权合一”为基础的劳资协商的有机体系。

4.法定和平义务。劳资纠纷的出现——冲突，绝对不能仅仅理解为打架和激烈的外部对抗。各国劳动法或劳动程序法对当事人都有法定的和平义务。如果行使罢工权，一般规定必须由工会行使，到了破裂的时候必须行动。据统计，瑞士57%的集体协议有绝对的和平义务。[3] 76劳资双方通过协商程序订立集体合同或联盟协议时，应全面履行合同，不得对协议内容提出异议，否则就违反了和谐义务。

第三，《劳动争议调解仲裁法》的不足和完善。

《劳动争议调解仲裁法》在很大程度上解决了我国以往劳动争议处理程序中存在的问题和弊端，如当事人诉前仲裁权受限、仲裁机构与行政职能分离、程序周期长而低效、“三方原则”虚置等，许多值得肯定的“亮点”在文章开头就出现了。但由于诸多条件限制，这部新法仍存在一些突出问题和不足，主要包括:劳动争议集中于个人劳动争议，集体争议未纳入劳动争议处理程序；仍然坚持强制仲裁制度(只是部分案件，部分案件是终局的)，争议仲裁的范围仅限于权利纠纷；立法技术上还存在一些缺陷等等。这些问题需要进一步研究和解决，以利于《劳动争议调解仲裁法》的配套立法工作。基于法理学和比较法的视角，劳动争议调解仲裁法的完善应从以下几个方面着力解决上述问题和不足:

(一)完善集体争议处理机制

《劳动争议调解仲裁法》中的劳动争议是针对个人劳动争议和集体劳动争议的。因为《劳动争议调解仲裁法》中的集体劳动争议是指具有相同诉求的10人以上的劳动争议，其本质仍然是个体劳动争议，所以《劳动争议调解仲裁法》实际上并没有涉及集体合同劳动争议，这是一个很大的遗憾。本质上，从集体合同劳动关系产生的原因来看，它是以个体劳动关系为基础的，它受到内在机制的约束。它的主体、内容、对象、运作方式和范围，对社会秩序和经济秩序的影响，都不同于个体劳动关系。从一定意义上说，集体合同劳动关系的运行结果影响着一个国家的经济基础，进而间接影响着上层建筑的变化。集体合同劳动争议不仅仅是对集体合同履行的争议，还包括集体合同的订立、变更和解除、罢工权的行使以及对不公平劳动行为争议的确认。在我国，由于没有关于罢工权的立法，也没有关于不公平劳动行为的系统立法，这两个纠纷完全脱离了权利救济法的运行机制。然而，集体合同的订立和履行争议在《劳动争议调解仲裁法》中并未实际涉及，这使得集体合同劳动争议的处理极不规范。

集体合同劳动争议解决机制的不完善与对集体合同劳动关系的功能认识不足有很大关系。事实上，劳资平衡模型、劳资平衡模型和社会整合模型都强调劳资之间的自主作用。这些模式的代表国家与市场经济初期的中国现状相似，即主要依靠个体劳动关系法和劳动基准法调整劳动关系。但是，由于《劳动基准法》的低标准和僵化的特点，很难调和劳资双方的对立。二战后，在新自由主义的影响下，西方国家开始寻求自治的途径，并逐渐强化了工会法律制度和集体合同的劳动争议解决机制。目前，成熟市场经济国家调整劳动关系基本采用三种法律结构:以个人劳动关系法为主线(中层结构)、以劳动基准法为基础(下层结构)、以集体合同劳动关系法为重点(上层结构)。

完善我国集体合同劳动争议解决机制的基础是完善工会制度，强化职工群体权利。无论是企业内部的职工民主管理、集体协商还是集体合同劳动争议，都要有健全的工会制度和协调谈判机器来保障。由于我国实行单一制工会制度，自上而下的工会结构体系在国有企业中发挥了重要作用。然而，随着私营企业数量和规模的扩大，在私营企业中建立工会组织是一项重要任务。在私营企业中，劳资关系紧张，对立严重。情绪化手段解决集体纠纷很常见。在国有企业和国有控股企业中，工会的代表性值得特别关注。弱化或失去代表性，实际上就是失去了集体合同劳动争议解决机制的基础。就劳动者的团结权而言，集体协商和集体合同应受到法律的规制，对协商和集体合同的争议应建立单独的解决机制，加强“三方机制”，重点是集体合同劳动争议的调解和仲裁。在现行法律未赋予劳动者罢工权的条件下，建议在原有解决因签订集体合同引发劳动争议机制的基础上，扩大调解范围。在相关法律中，雇主和工人之间的谈判是强制性的。在集体劳动争议中，宜将利益争议与权利争议分开。利益纠纷主要通过调解机制解决，权利纠纷应该通过仲裁机制解决。

(2)进一步改革劳动争议仲裁制度和程序。

我国过去在劳动争议中实行强制仲裁制度，实际上过分强调了仲裁程序的作用。其立法出发点是仲裁机构具有行政依赖性，这使得劳动仲裁的行政化倾向较重。《劳动争议调解仲裁法》将部分案件定为终局，在一定程度上突破了强制仲裁制度，但只是在少数案件中，强制仲裁制度并没有得到根本动摇，仲裁的范围仅限于权利纠纷。西方国家大多主张诉讼权利平等的宪法原则和权利，并以“司法最终解决”原则为原则，为权利纠纷和利益纠纷构建不同的解决机制，具有严格的学术和制度基础。20世纪80年代以后，虽然由于“诉讼爆炸”的现实影响，一些国家试图通过调解程序来缓解法院的压力[3] 320，但这并没有改变司法程序的主要救济功能。“各国劳动争议仲裁制度的实践表明，劳动争议仲裁不是解决争议的唯一途径，强制仲裁的范围大多严格控制在影响公众利益和社会秩序的劳动争议中。”[7]完善劳动争议调解仲裁法，宜以个人权利争议和集体争议的划分为标准，在此基础上分别构建个人劳动争议处理程序和集体争议处理程序。个人劳动争议(权利争议)主要通过司法手段解决，集体争议主要通过“三方机制”主导的仲裁程序解决。两种方式都可以通过调解程序解决，充分体现了程序的公平价值。

(三)立法技术应该高

我国现行劳动争议处理程序法律制度中的许多规定是由立法技术缺陷造成的。主要表现为:(1)相对确定性规则的内容以绝对确定性规则的形式表示，绝对确定性规则的内容以相对确定性规则的形式表示。比如《劳动法》第八十条规定:“用人单位内部可以设立劳动争议调解委员会。”《劳动争议调解仲裁法》第10条没有明确解决这个问题。既然设立劳动争议调解机构是“可以”的，那么如果企业没有劳动争议调解委员会，该如何调解？等等，这些都需要在劳动争议调解仲裁法中明确规定。(2)目前存在很多人制定劳动争议处理程序的现象，特别是劳动行政部门及其办公室出台了一系列关于时效、管辖和监督、当事人制度、保全制度、先予执行制度等规定的情况，这些规定与仲裁制度、仲裁制度、诉讼制度、诉讼制度有关。(3)由于劳动争议调解仲裁法不涉及劳动争议诉讼制度和诉讼制度问题，如何以司法解释确定最高人民法院劳动争议的基本制度和基本原则等重大问题的合法性？根据《立法法》第八条“仲裁和诉讼制度只能制定法律”，劳动争议处理诉讼制度和诉讼制度也应由全国人大或其常委会制定，以统一法律权威。

参考资料:

罗·。软法律与公共治理[M]。北京:北京大学出版社，2006:5-6。

[2]史尚宽。论劳动法[M]。台北:郑达出版社，1978:241。

[3]黄月琴。劳动法新论[M]。北京:中国政法大学出版社，2004年。

王全兴。劳动法[M]。北京:法律出版社，1997:473。

[5]乔纳森H？特纳。社会学理论的结构[M]。杭州:浙江人民出版社，1987:211。

[6]星野秀吉。私法人[M]//梁慧星。论民商法。王闯，翻译过来。北京:法律出版社，1997:184。

郑上元。劳动争议处理程序法的现代化[M]。北京:中国方正出版社，2004:136。