公法和私法的划分？最佳详细论文！
资料来源:首都高校哲学社会科学文集，知识产权出版社，2005年6月。
本文从一个案例入手，简要论述了公私法的区别及其在现实社会生活中的意义，然后仔细分析了公私法划分的起源、发展和标准，并着重指出公私法划分的五层含义。
关键词:公法私法划分标准的意义
写作年份2004
主体
公法和私法的划分由来已久。但由于过去中国意识形态的误解，我们一度否认两者的分野，甚至否认私法。随着我国社会主义市场经济建设的逐步深入，加强法治建设的呼声会越来越高。目前，中国已经初步建立了比较完整的社会主义市场经济法律体系。如今，我们不能再因为意识形态的原因而否定私法，否定公法与私法的划分。本文从案例分析入手，说明公法与私法的划分在现实生活中已经普遍存在，然后详细论述公法与私法划分的起源、发展、标准和意义，希望在理论上追根溯源，去伪存真。
案例:A酒后驾车，撞倒B，造成重伤逃逸。路人丁将乙送到丙的诊所治疗，丙以乙未交押金为由拒绝治疗。问题:①B有什么权利要求A？②A要承担什么样的刑事责任？③甲方主管机关可以吊销甲方驾驶证吗？(4)丁有什么权利向乙主张？(5)B有什么权利要求C？⑥C主管机关应该对其进行什么处罚？⑦上述情况涉及的法院管辖和救济程序有什么区别？上述法律的适用属于公法？什么是私法？⑨什么是公法和私法？其划分的标准和意义是什么？
解析:①上述案件中，乙方向甲方主张损害赔偿是否属于民事案件，由本院民事庭受理，按民事程序进行。乙方有权向甲方要求侵权损害赔偿，该请求权的依据是《民法通则》中关于侵权的规定。属于私法。
(2)甲醉酒驾驶致乙重伤，逃逸，触犯刑法第133条规定的交通肇事罪，依法应当负刑事责任。是刑事案件，应当由本院刑事审判庭受理，按照刑事诉讼程序进行。它属于公法。
(3)根据《交通管理处罚条例》规定，醉酒驾驶致人重伤的，吊销驾驶证。交通执法部门可以依法吊销A的驾驶证。这是一个行政处罚案件，按照行政诉讼法，也就是行政处罚法来处理。它属于公法。
(4) D可以向B主张权利，其主张的基础或依据是无因管理之债。也就是说，D可以向b主张因无因管理引起的费用或损失的权利，这是民事案件，由法院民事审判庭受理，按照民事诉讼程序进行。属于私法。
⑤乙能否向丙请求救济，取决于丙在法律上负有何种义务，乙是否因丙违反该义务而受到损害。丙作为医生，不得拒绝治疗病人，并负有强制缔约的义务。所谓强制缔约，是指个人或企业应相对人的要求，有义务与相对人订立合同。换句话说，除非有正当理由，否则不得拒绝对方的要约；如果你拒绝承诺或订立合同，那么对方可以提起诉讼。有承包义务的个人或者企业拒绝订立合同，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。强制履行订立合同义务的行为通常有两种:一种是要求负有订立合同义务的一方接受要约或承诺；另一种是无正当理由拒绝承诺造成损害赔偿的诉讼。《医师管理法》规定，除有正当理由外，医师不得拒绝进行诊断、治疗、检查或者调整处方。本案中，丙以乙未交付定金为由拒绝接受治疗，未交付定金是否属于正当理由是争议的焦点。笔者认为，不缴纳保证金不能视为正当理由。因为法律规定医生的强制缔约义务是基于对人的生命健康权益的关注，随意拒绝无押金治疗是违背这一原则的；再说了，治病救人是医生的天职！因此，在这种情况下，如果B遭受了C的拒绝治疗，那么B可以向C主张损害赔偿..这是民事案件，由法院民事庭受理，按照民事诉讼程序进行。属于私法。
6.根据《医师管理法》的规定，医师拒绝违法诊疗，后果严重的，主管部门可以吊销其营业执照。卫生部门可能会根据情况对C进行处罚。这是行政案件，按照行政处罚法处理。它属于公法。至于公法和私法的含义、划分标准和意义，下面会详细讨论。
一、公法和私法划分的起源和发展
公法与私法的划分是大陆法系国家公认的基本法律分类。它起源于罗马法，由罗马法学家乌尔比安首创。他以法律维护的利益为标准，将法律分为公法和私法，认为“公法规定了罗马国家的情况(如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。作者注)”，“私法是关于个人利益的规定”。这种划分体现了对国家与个人对立的认识，体现了法律维护个人利益空间的意图。这个概念影响了罗马法，加强了私法的发展。查士丁尼的《法学通论》规定:“法学研究分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”②
到19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国和德国为代表的法典化和法律改革过程中，罗马法得到继承，公法和私法的分类被广泛使用。资本主义国家建立政权后，各国都以罗马法为基础，结合本国实际，制定和改革法律制度。当法学家们开始认真研究现有的法律规范和制度时，公法和私法的划分成为他们重建法律体系的重要考虑因素。如果说公法与私法的划分在罗马法时代只是初步的，缺乏成熟系统的法理学和深厚的物质生活基础，那么在资本主义制度建立后政治制度不断完善、商品经济迅速发展的过程中，在欧洲大陆国家建立现代法律制度的同时，公法与私法的划分有着更加迫切的理论需求和稳定持久的生活基础。今天，公法和私法的分类在大陆法系国家根深蒂固，极为流行，并与各国文化交织在一起。美国法学家梅利曼在解释这一问题时认为:“法学家的论文、专著和法学院学生的著作一般都会涉及到这种二分法的讨论，学者和学生也常常把过去讨论中出现过的权威意见作为可靠的讨论依据。欧洲和拉美法学院的学生一踏进学院，就遇到公法和私法的分类，往往不加批判地吸收，从而在此基础上迅速形成自己的法律观点。”③
第二，公法和私法的划分标准
关于公法和私法的划分标准，至今尚无定论。瑞士学者霍林格列举了多达17种不同的理论，德国学者瓦尔兹也列举了12种理论，可见两人观点的差异。(4)本文仅介绍几种主要观点，并对其进行评述。
利益论，即以保护社会公共利益为目的的是公法，以保护私人利益为目的的是私法。乌尔比安主张这一理论。该理论存在以下缺陷:一是公共利益和私人利益的术语难以确定，不便于具体适用。第二，任何法律都会兼顾公共利益和私人利益。刑法虽然属于公法，但也具有保障私人生命财产安全的功能，即私人利益；民法虽然属于私法，但也具有保护交易安全、社会伦理秩序和经济秩序的公益性。因此，无论是公法还是私法，其目的都不仅仅是为了促进或保护某种公共或个人利益，而是为了适当平衡各方利益，创造一种公正、正义的局面。
根据适用论，法律规定的、私意不允许随意抛弃或修改的就是公法，即“公法不能以私简修改”；反之，就是私法。适用理论在技术上非常简单易行，但无法解释法律划分的实质原因。
根据主体，法律关系的一方或双方是公法，法律关系的那些当事人是私法。这一理论是由德国学者耶路内克倡导的。这一理论仍有缺陷，国家或其他公共当局有时会与私人订立买卖、租赁或运输合同，如政府采购；私人有时以国家的立场对其他私人行使公权力，如《海商法》规定船长为维护海上安全可以行使警察权。
以法律关系的性质为区分标准的性质论，可以细分为三种学说:(1)权力关系论，即公法规定的是不平等关系或权力服从关系，私法规定的是平等的权利义务关系。这种说法解释不了国际法，国际法是公法但规定了国与国之间的平等权益。(2)支配论，即国家主权之间的关系是公法，非主权之间的关系是私法。这一理论的缺陷在于主权不易确定，难以操作。(3)生活关系论，即私法，如买卖、婚姻、继承等。，调节作为自身资格一部分的国民的生活关系(私人生活关系)；作为社会成员发生的一切社会生活关系(公共生活关系)的规范都是公法，如做官、纳税、服兵役等。批评者认为，这种想法实际上很难操作。
新主体论认为，一切以国家或公共组织为其双方或一方的法律关系，都是公法，都是基于权力服从关系的法律关系；只有调整私人个体或私人团体之间的关系，并以平等关系为基础的，才是私法。这是一个折中的理论，比较有说服力。⑤
一般来说，所谓公法就是维护国家和全社会利益的法律。它主要调整国家机关、国家机关与私人个体、私人团体以及整个社会的利益之间的关系。这种规范性调整是以权力服从为基础和特征的。公法关系的当事人之一必须是国家机关或国家机关授予公权力的机构。宪法、刑法、行政法都属于公法的范畴。所谓私法，就是保护一切私人个体或私人团体利益的法律。与国家权力无关的私人领域发生的社会关系，由私法调整。这种规范性调整是建立在平等自愿的基础上的。私法关系的当事人必须是从事私法活动的主体，包括从事私法活动的政府，如政府在市场上购买大宗办公用品、发行政府债券等。民法及其衍生的商法都属于私法的范畴(民法是私法中的普通法，商法是私法中的特别法)。
值得注意的是，公法和私法的划分受到法律一元论和三元论的冲击。奥地利法学家凯尔森主张一元论。他认为公法和私法的划分是不必要的，法律应该统一。他还指出，国家与其公民之间的关系本质上是一种权利和义务的关系，而不是权力服从。虽然一元论注重法律的统一性，但一元论的法律在现实中是不存在的。德国学者鲍洛夫斯基提出用公法、私法和社会法二分法取代传统的二分法。三元论目前在德国学术界颇有影响。三元论者注意到了当代法律的一些实践发展，即公法和私法的交错形式产生了作为中间领域的新型法域，如劳动法和经济法。社会法的出现，表明法律在一定程度上突破了传统的二元划分，正在向更精细的调整目标迈进。但是，传统的二分法并没有过时。因为公私法划分的基础在于承认个人与国家对立的存在，重视个人的独立性和利益。只要国家存在，这个基础就不会消失；再者，社会生活中存在两种不同性质的社会关系，两种不同性质的司法机关，两种不同性质的诉讼程序。目前这种司法体制和诉讼渠道(民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼)没有改变。
第三，公法与私法划分的意义
一般来说，公法和私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分两者的实际好处是，便于确定法律关系的性质，适用什么法律规定，采取什么救济方式或制裁措施，由什么样的法院或法庭受理案件，适用什么样的诉讼程序。在谈到公法和私法的分类时，梁慧星先生说，法律分为公法和私法是人类文明发展的伟大成就。他还引用德国学者kyrk的话说，公法和私法的区别是今天整个法律秩序的基础。⑦如果混淆了这种区分，甚至忽略了公法和私法的本质区别，法律作为社会的调节器就会失灵，社会关系和社会秩序就会混乱。具体来说，公法和私法的划分有以下不同的含义。
(一)从利益保护的重点来看，公法旨在维护公共利益，即“公共福利”，私法旨在保护个人或私人利益，即“私人利益”。
“利益论”曾是划分公法和私法标准的有力理论，其基础是利益多元化和多极化的客观存在。罗尔斯·庞德把利益分为三类:个人利益、公共利益和社会利益。法律与利益的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与对某种利益的追求有关，人们为之奋斗的一切都与其利益有关。法律对合法利益的保护是通过制定适当的行为标准来实现的。
公法重点保护的公共利益，首先是超越私主体的特定的、特殊的利益，其次是其他利益的平衡器，在其他利益发生冲突时，充当政府实施规制和干预的合法合理的借口。公共利益的存在是为了维持* * *在同一主体中的存在，是同一主体之间最高的、根本的利益。就实际情况而言，公法所维护的公共利益表现为各种社会相同主体之间的秩序、安全、正义、自由等人类基本生存价值和制度环境。
私法主体在私法调整的社会关系领域中寻求自己独立的私人利益，包括财产利益和人身利益。值得注意的是，应该严格区分国家作为管理者和作为财产所有者。当一个国家作为私法的特殊主体出现时，比如以国家的名义发行国债，接受无主财产或者取得无人继承的财产，国家追求的就不是一般意义上的国家利益，仍然是私法上的私人利益，这是由国家的多重法律身份决定的。
(2)从调整的社会关系即客体来看，公法调整的是国家与公民、政府与社会之间的各种关系，主要体现在政治关系、行政关系和诉讼关系。私法调整的是私人个体之间的民商事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。
一般来说，在国家与公民、政府与社会的关系中，国家和政府都是公共权力的代表，它们管理着各种社会公共事务，为人民提供服务。但是，这些管理和服务并不是管理者随意的，而是应该纳入法治的范围。公法的基本内容是为了规范国家权力和政府行为而存在，其根本目的是通过控制公权力来维护私权。与公法中国家与公民、政府与社会的不平等社会关系不同，私法中所谓的整体民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人们日常私人生活的法律体现。法律调整民商事关系遵循人格独立、地位平等、行为自愿、公平、诚实信用的基本原则，民商事关系主体的法律“存在”一般是不可区分的、抽象的、平等的。
(3)公法以权力为轴心，严格遵守“法定权力”的规律；私法以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。
法律对权力有两种作用，一是授予，二是限制或制约。权力只有授予才能行使，一切权力的运行都必须以民意和意志为基础和来源，并以法律的形式明确固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会中，“法定权力”的含义是一切公共权力都必须从法律中取得和行使，国家机关不得行使法律没有授予和禁止的权力。法定权力也表明人们应该谨慎对待权力。因为权力最容易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，它客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性和侵犯私权性，所有拥有权力的人都有可能滥用权力。因此，分解、制约、限制权力，严格监督权力的使用，是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一个国家的法律体系中，公法与权力的设立、分配、行使、制约和监督最为直接相关。
私法确认和保护私法主体享有的私权，即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权衍生出来的许多具体权利，构成了最起码的基本人权。私法主张“权利本位”，私法就是权利法。权利主体制度(自然人和法人)、权利规则制度(财产权、债权、人身权、继承权和知识产权)、权利行使制度(法律行为制度和代理)和权利保护或救济制度(民事责任制度)构成了私法的基本内容。私法追求“法无禁止即自由”，以此为金科玉律，并以此来分析、评价和判断具体的个人行为。“权利推定”的意思是“如果没办法”，法律没有明确禁止的行为通常是私法主体自由实施的。社会越发达，文明程度越高，人们获得自由的机会就越多，权利推定的范围就越大。
(4)公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”和“私法自治”的原则。
行政法主张政府对各种行政事务的领导和管理；刑法对大多数犯罪行为适用国家起诉原则；经济法强调国家对市场经济活动的调控和干预；在诉讼过程中，当事人申请撤诉必须得到法院的批准，这明显体现了我国或政府公法干预的理念。由于公法具有强烈的国家干预色彩，公法规范成为强制性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预的理念，在法治实践中应解决以下问题:干预的理由和依据是什么？干预的范围和程度是什么？干预的形式和目的是什么？等一下。
“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为“支配整个私法的最高原则”、“私法的基础”、“私法的根本价值”、“法律行为效力的源泉”。一般认为，所谓私法自治，就是个人按照自己的意志形成自己的法律权利和义务。具体来说，私法自治原则认为私法中的一切法律关系都可以而且应该由每个人根据自己的意志自由负责地决定。该原则是私法中的一般原则，表现在私法的各个方面。首先，它承认人人平等，每个人都有独立的、完全的法律行为能力，每个正常人(儿童和精神病人除外)都有完全独立的行为能力，这一点应该得到尊重。所以，每个人都有法律行为的自由(包括契约自由)，每个人只对自己的行为负责(过失责任)，每个人的权利(包括所有权)都应该被每个人自由行使和尊重(所有权不可侵犯)。这些私法自治原则的主要内容构成了现代民法的四大基本原则:人格平等、契约自由、过失责任和绝对所有权(私人所有权不可侵犯原则)。
私法自治的理论基础在于:在社会关系日益复杂的市场经济条件下，私法的主体都是主张不同特定利益的人，每个人都是自己利益的最佳判断者和实践者，都知道自己在社会生活中的位置。因此，法律应当从尊重、关心和保护人的信念出发，充分相信个人能够清醒、理性地对待和处理一切与其利益相关的事务，国家和他人应当尊重个人的自由选择，不受干涉和限制。当政府为了更高的价值或公共福利而对私人事务进行强制或干预时，应该有正当的理由。总之，在私法自治的光芒下，私法既维护私人选择的自由，又合理利用人的自私性，使个人在追求和实现自身合法利益的同时，促进社会进步和经济发展。
(5)公法以政治国家为功能空间，私法以市民社会为功能域。
公法是政治国家的法律，私法是市民社会的法律。国家的建立是为了服务于公民社会。没有公民社会，国家就没有实质意义。把市民社会的法律定义为私法，是为了防止人们按照政治国家成员的标准来要求市民社会，也就是把民事活动和政治活动区分开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变革的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。
黑格尔认为，市民社会是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，由生产和交往发展而来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔所理解的市民社会，实际上是私有制(个人所有制)和分工条件下的生产交换体系；它是在人人为我，我为人人的前提下，社会成员(公民)自利互利的过程。⑨
在马克思的市民社会思想中，市民社会是一个“私人利益体系”或特殊私人利益的总和，包括政治国家之外的一切领域，本质上是一个“非政治社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是私人活动的抽象，对应的是作为公共事务领域的抽象政治国家。由于社会利益分为两个相对独立的体系:私人利益和公共利益，整个社会分为两大领域:公民社会和政治国家。前者是特殊私人利益的总和，后者是共同公共利益的总和。⑩
市民社会与政治国家分离的思想是对人类社会生活多样性和人类多面性社会存在的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生存状况，仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位:一方面，他是政治国家的一员，即公民，参与政治国家的一切必要活动，其行为受公法的规范；另一方面，他也是市民社会的一员，即私人，在市民社会领域与具有平等法律地位的他人进行各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法规定的是公民而非自然人的基本权利和义务，这是公民作为政治国家成员应该具备的。民法承认自然人的财产权、人身权和相应的义务，是自然人作为市民社会成员，即私法主体从事民事活动所必需的。
参考
参考文献:①江平、米健:《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991，第9页。(2)查士丁尼:《法学通论》，张启泰译，商务印书馆，1993，第5页。③约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》，顾译，知识出版社，1984，第107页。④郑玉波:《民法通则》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。⑤龙秋微:《民法通论》，中国法制出版社2002年版，第7-8页；郑玉波:《民法通则》，中国政法大学出版社，2003年第4-7页；梁慧星:《民法总论》，法律出版社，2001，第32-33页。⑥龙:《民法通论》，中国法制出版社2002年版，第9页；卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上)，法律出版社2003年版，第7页。⑦梁慧星:《民法总论》，法律出版社2001版，第34页。⑧罗尔斯·庞德:《通过法律进行社会控制》，商务印书馆，1984，第37页。⑨徐国栋:《市民社会与民法》，《法学研究》第4期，1994。⑩俞可平:《马克思的市民社会理论及其历史地位》，《中国社会科学》第4期，1993。