“隐名代理”与“表见代理”案例分析
[关键词]匿名代理表见代理行为合同相对性虚假代理
首先，提出的问题
首先看一个案例:B在工商部门注册并取得建材批发零售经营资格，有一家建材店，但后来一直由A在店内经营。丙方在多次向甲方赊购建材后，给丙方出具了一张借条，借条上的债权人名称为营业执照负责人乙方。后来因为C拖欠货款，A拿着借条以B的名义起诉。因为A没有B的授权，法院通知B出庭。此时丙提出自己从未见过乙，与乙不存在债权债务关系，对此，乙方表示认可，并声明由于建材店已全部转让给甲方经营，自己既不参与甲方与丙方的纠纷，也不想过问。法院以案件不能成立为由，裁定终止本案诉讼。无奈，甲方只好以自己的名义提起新的诉讼，并且在庭审中丙方主张借条上的债权人是乙方且自己从未知道甲方的名字，请求法院依据我国民事诉讼法的规定驳回甲方的诉讼。这个案子让A陷入了两难的境地，法官一下子就懵了:A和C的交易行为的法律性质是什么？丙应该向谁支付货款？支付的法律或法律依据是什么？对此，有以下意见:
第一种意见认为，A的这种行为属于匿名代理。因为A一直是自己经营，C根本不知道A背后有B，所以是匿名代理，C可以选择向B或者A还债..
第二种观点认为，在现有的代理制度及其理论框架下，A的行为应为表见代理。因为其对外表示足以使丙方相信其代表乙方，符合表见代理的特征，应当具有乙丙之间有效代理的法律后果，丙方自然应当履行对乙方的付款义务..甲方只能基于与乙方的关系向乙方主张权利，甚至追究乙方不作为的责任。
第三种意见认为，在这种情况下，A的行为实际上是一种违纪行为。因为甲方接管建材商店后，虽以乙方名义(工商登记证)从事经营，但实际上是独立从事经营，享有经营收益，承担经营后果，故丙方应向甲方履行支付义务..
此外，还有很多观点认为A的行为是匿名代理、挂靠经营，以及银行纪律与直接代理的竞争，等等。观点不同也导致案件处理结果的差异。鉴于本案具有很强的理论性和实践指导性，笔者拟对本案中A行为的性质和形式进行法律分析，并传授给民法学者。
第二，代理制度中一些概念的分析及其案例比较
自《德国民法典》确立代理制度以来，虽然已被大陆法系国家普遍接受，但对代理制度的性质、表现形式和适用范围一直存在理论上的争议，更不用说立法上的分歧了。根据我国现行民法，代理是代理人以被代理人的名义与第三人发生行为，其行为后果由被代理人承担的民事法律制度。理论上，代理有多种形式和分类。在大陆法系，根据代理人是否以自己的名义与第三人发生行为，代理分为直接代理和间接代理；根据代理人主动表示意志或直接表示意志，代理人分为积极代理人和消极代理人；根据代理行为是否是基于代理权的法律行为，代理分为授权代理和无权代理，无权代理又分为狭义无权代理和表见代理。根据代理是否基于本人意志，代理分为法定代理和意思代理；根据代理范围是否有具体限制，代理人分为总代理人和特约代理人；此外，还有自我代理、双重代理和多重代理等形式。[1]英美法系对代理形式的划分不如大陆法系细致周到，主要分为以下三种形式:具名委托人、不具名委托人和未披露委托人。前两种情况与大陆法系的直接代理相同，第三种情况属于间接代理。[2]代理是否以被代理人的名义进行，是大陆法系和英美法系的根本区别之一。英美法不区分代理基础关系和代理关系，也不注重代理与相关法律行为或法律关系的区别，因此其法律关系模糊，难以准确界定。英美法中所谓的以自己名义的匿名代理，其实是大陆法中的一个学科。因此，我国在立法时，应注意吸收大陆法系的传统理论，不要把匿名代理作为代理法律制度中的一种代理形式，而应在合同法中规定委托合同。
匿名代理是指代理人在拥有代理权的前提下，既不公开自己的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者公开自己的代理人身份，但不以自己的名义与第三人从事法律行为，本人仍将承担代理行为的法律后果。在大陆法中，匿名代理人应包括“身份不公开的代理人”和“身份公开但姓名不公开的代理人”。因为无论是否公开，代理人都不以“自己的名义”作为与第三人的民事行为，这与大陆法上的著名代理有本质区别。[3]虽然在概念上对匿名代理有多种定义，但所有的要求都是代理人必须有授权委托书，不透露被代理人的姓名或身份。[4]上述案例中，甲方在与丙方交易时，并不是以自己的名义进行的，而是一直以乙方的名义进行的，显示的名称是所谓的委托人，但其名称是隐藏的。所以甲方的行为绝不是匿名代理。
理论上，隐名代理往往被视为等同于间接代理，因此无需讨论上述案例中A的行为是否属于间接代理。但最近的一些理论研究成果表明，二者之间所谓的等同概念只是理解上的等同，二者在法律上还是有区别的，所以笔者认为有必要通过比较间接代理的内涵来进行分析。所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事民事行为，其法律效力通过协议转移给被代理人的代理人。匿名代理强调代理人不表明被代理人的姓名，间接代理强调被代理人不直接对代理人的代理后果负责。也就是说，在间接代理中，有时可以不披露被代理人的姓名而表明代理人的身份，或者披露被代理人的身份但仍以自己的名义进行民事活动。因此，对比上述案例，在与C的交易过程中，A既没有表明自己的代理人身份，也没有透露B的委托人(姑且称之为委托人)身份，只有C在营业执照中认为A是B，因此，A的行为明显不符合间接代理的特征。
从表见代理的概念分析，上述案例似乎隐含了表见代理的特征，但根据表见代理的一般概念，表见代理必须具有使善意、无辜的第三人相信代理人基于某种法律事实或法律关系有权代表自己的权利。主要有以下几种:1，表见代理，是本人向他人表示授权的行为产生的；2.代理人越权行为引起的表见代理；3.由于代理行为的继续，表见代理带有授权假象。本案中，C在交易时没有“我存在”的意识，也没有发现任何事实或法律关系使其认为与其交易的行为人具有代表某人的表象。因此，该形式不能产生使乙方对丙方承担表见代理责任的法律效力。同样，丙方也不能对乙方承担表见代理关系中的第三人责任..所以，认为A的行为是表见代理的观点，只是看到了A是“无权代理”的一个内在特征，而不是基于表见代理的制度价值。当我的利益与第三人的利益发生冲突时，法律会保护第三人的信赖利益，从而维护交易安全，维护整个社会的交易秩序。主张A的行为是表见代理行为的人认为C在交易时已经知道A背后B的存在，所以才会得出这样一个近乎荒谬的结论。
有人认为A的行为属于民法上的惩戒行为。根据我国《合同法》第四百一十四条规定:“居间合同是居间人以自己的名义为委托人从事交易活动，委托人支付报酬的合同。”其中，以个人名义开展活动，似乎和匿名代理一样。但台湾省学者梅忠协先生认为，行纪人是间接代理人:“行纪人当然应该把处理事务的结果归于委托人，但就行纪人的业务本质而言，在对外关系中，即所谓与交易对方的关系中，行纪人应该享有权利，并对其事务承担责任，所谓间接代理也是如此。”[5]因此，银行与学科的关系应由委托合同和与第三方的交易合同构成。正如高福平先生和王联国先生所说，“经纪人的特殊经营方式使他成为两个合同的一方。一种是经纪人与客户之间的委托合同，即经纪人合同；另一种是行纪人与第三人之间的交易合同，即买卖合同。这两个合同构成两对契约关系，成为业务的两个核心法律关系。”[6]这和代理关系似乎没有本质区别。虽然我国已将匿名代理纳入惩戒体系进行规范，但惩戒与代理仍有区别。首先，称谓方面有差异。受托人是经纪关系中的受托人，代理关系中的代理人。既然这两个概念在法律术语中被严格使用，充分说明其内涵是不同的，这将引导人们进一步探讨银行惩戒与匿名代理或间接代理的区别。按照信托即经纪的传统观点，受托人(委托人)可以是法人，也可以是公民，但受托人仅限于经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易仓库、生产资料服务公司、日用品调剂商店等。[7]公民个人和法人未经法定程序批准，不得从事或者兼营信托业务。[8]代理人可以是法人，也可以是具有民事行为能力的自然人，法人作为代理人不需要取得任何机关的许可。司法实践中，在审查经纪人的资格和经纪关系的效力时，往往特别关注其是否已经登记从事经纪业务。对于代理人，尤其是匿名代理人，只能考虑代理人的行为能力。此外，纪律通常是有偿的，而机构可能是无偿的。最后一点是，在受托人与受托人的关系中，委托人不能从第三人直接承担受托人与第三人之间的合同效力，而匿名代理人则不是。如果代理人公开了委托人，委托人和第三人可以直接要求对方履行合同义务。在该条所述的情况下，甲方为行纪人的，必须以自己的名义登记营业，这样甲、乙之间的交易才能受我国《合同法》第四百二十一条的规范，即“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”但遗憾的是，案件中的A一直以B的名义经营，客观上造成了A不是经纪人。虽然与丙交易的实质结果由甲方直接承担，但要想让丙的抗辩站不住脚，直接用纪律制度作为武器反驳丙的抗辩，似乎没有胜诉的可能。笔者认为，本案中A的行为不符合惩戒行为的法律特征，因此不属于惩戒行为，无权以惩戒人的身份向C主张权利。
还有一种观点认为，A的行为属于惩戒行为和直接代理行为的竞合。笔者认为，这种观点原本想表达的可能是惩戒行为与直接代理行为的结合，是一种部分重叠的行为。它把直接代理中的“以委托人的名义”提取出来，把承担合同后果的惩戒人从惩戒中提取出来，把两者结合起来，但不知道以什么法律形式、特征、如何设计其法律地位可以拼凑出来。尽管如此，这个大胆的想法和创意至少可以给笔者一个指导性的思路:在现行的代理法律制度或者民法中的其他法律制度的框架内，是否存在一个可以规范本案中A的行为的概念？如果不是，是否能说明我国民事法律体系，甚至民事法学理论中对这种形式缺乏规范？
三、合同相对性理论及其应用
一般来说，合同的相对性包括合同主体的相对性、合同内容的相对性和合同责任的相对性。[9]合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同的一方才能主张权利或对合同的另一方提起诉讼；只有合同当事人才能享有合同规定的权利和履行合同规定的义务，合同当事人以外的第三人不能在合同中主张权利和承担义务。合同责任只能在特定的合同当事人之间产生，合同之外的人不承担违约责任，合同关系的当事人不承担违约责任。合同相对性理论表明了这样一种法律机制:合同的效力只能到达表示合同意志的当事人。匿名代理显然突破了这一机制。虽然在匿名代理中，本人与第三人之间的直接合同关系并不明显，但在本人行使干涉权或第三人选择权后，本人作为委托人的身份就会显现。此时我的地位与知名代理中的委托人无异，干涉权和期权的设立使匿名代理失去了存在价值。
需要强调的是，匿名代理问题只能在代理范围内进行规制，即匿名代理人必须实际享有代理权。如果在代理人没有代理权的情况下也承认匿名代理的存在，必然会导致一种法律上的误导，使任何人以自己的名义为他人的行为承担有利或不利的后果，从而无端牵连人，依据私法自治原则建立的合同相对性制度将被破坏甚至无法维持。
众所周知，民事法律行为以产生民法上的法律效力为目的，以行为人的意思表示为依据法律规定产生法律效力的基本要件。在特殊情况下，即使行为人在进行法律行为时没有告知相对人自己的真实姓名或者姓名，也不影响法律行为的效力。也就是说，在民事法律关系的成立中，行为人的名义不能改变已成立关系的效力，无论是谁的名义，都不影响相对人的责任负担。“因为法律行为的表意人和法律行为的法律效力接受人应当是相同的，任何人在作出法律行为时，都应当表明自己的民事主体身份。行为人不表明是自己的法律行为的，也将推定为该法律行为的法律效力接受人。”【10】这里所说的民事主体身份，不仅仅是指行为人本人的姓名，还包括主体的基本信息，如年龄、性别、职业、住址等。根据这些信息，相对人可以固定自己的交易对象并使之特定化，于是行为人与相对人之间就建立了特定的民事法律关系，产生了特定的民事权利义务法律后果。当然，有些交易，尤其是很多即时结算交易，并不需要具体披露主体的身份，比如商场和购物者、公共交通公司和乘客。
试想一下，如果本文提到的案例中的C是要主张权利的原告，那么谁会是被告呢？是A还是B？也许这个问题应该更好解决，因为丙方可以通过表见代理向乙方主张权利，也可以通过合同相对性原则向甲方主张权利。在实践中，甲方和乙方甚至可以被视为被告，而不关注甲方和乙方之间的内部关系..选择的余地很大。为什么会这样呢？因为制度的设计通常是为了保护第三人的利益，所以国内外各国似乎都不例外。在日本，对第三人进行授权的人，应当对其授权范围内的其他人与第三人之间的行为承担责任。[11]日本案例也认为，该规定适用于允许使用自己的姓名和商号的情形。在德国，被授权人(Vollmachtgeber)向代理人交付授权委托书(Vollmachtsurkunde)时，代理人向第三人出示授权委托书，应视为与被授权人以特别通知方式授予授权委托书时相同。[12]根据台湾省民法第一百六十九条规定，第三人因本人行为而认为代理人有代理权的情形有两种:1。如果我自己的行为表明代理权授予他人，这种表明在性质上是“事实通知”；2.那些知道别人代表他们是代理人而不是对手的人。我国《民法通则》第六十六条最后一句规定，知道他人以自己的名义实施民事行为，不否认的，视为同意。由此可见，法律制度的设计和安排始终存在一个谁应该受到保护的问题，上述条款中的保护对象是第三人的合法权益。所以当C的合法权益受到侵害时，它的制度保障会很到位，在实践中处理起来会相对容易。
但是，当C是被告时，为什么法律适用会出现一系列问题？这又涉及到合同权利义务谁先谁后的问题。许多学者认为“权利是先设定的，义务是后产生的”。本质上，合同义务先于权利产生，合同义务不从属于权利。人们之所以在交易中签订合同，是为了满足自己的需求，只有需求正当化，才能成为权利，才能得到满足。[13]合同首先设定双方的义务，双方不履行义务时产生权利。当不履行义务不当时，社会或法律会要求其履行，而正因为如此，相对人才会寻求法律支持，向违约者提出请求，从而产生请求权。从这个角度来看，C作为权利人提出请求时，必然存在应当履行义务的主体和行为，而主体及其履行行为是权利实现的保障，而C的相对人有甲方和乙方，因此其选择余地更大，权利实现的可能性也更大。
在这种情况下，C是义务主体，即被请求履行义务的人。当他向A出具借条时，就已经开始承担法律义务。履行这一义务，对于丙方来说，不必理会甲乙双方的内部关系，只要履行得有理就可以了，因为义务在先，请求权在后。如果C抗辩其不应当履行对A或B的义务，是权利之后的义务的复制，当然不符合法理，得出的结论当然不成立。从合同主体的相对性来看，B既不是交易行为中的意识形态者，也不是A行为的效果接受者。因此，甲和丙的交易行为不能对乙产生法律约束力。
四、虚假代理行为的民法理论及其形式分析。
面对社会生活不断变化的需求，笔者发现民法理论中现有的代理制度仍然捉襟见肘。不仅法律上对匿名代理没有明确规定，现有的民法条款也无法概括生活中的一些现象，亟待完善。民事主体在自身利益的驱动下，会以各种法律没有明确禁止或不能禁止的方式从事交易活动，使得司法机关在法律没有明确规定的情况下出现问题。那么，法律既然是维护社会秩序的工具，它的产生就应该基于社会的需要。只要社会中民事主体之间的利益能够得到有效保护，法律的创造就可以被视为实现了其目标。否则可能会陷入纯概念法学的歧途，从而达不到立法的目的。正如美国法学家霍姆斯所说:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感知到的时代必要性、盛行的道德和政治理论、对公共政策的直接了解(无论是公开的还是无意识的)，甚至法官或其他同胞的偏见，在确定人们应该依赖的规则时，都比演绎推理起着更大的作用。”[14]因此，为了弥补本文所述案例的理论和制度上的不足，笔者试作如下探索和分析。
在这种情况下，C正在处理一个特定的人。交易过程中，丙主观上不认为甲代表乙销售建材。其实C根本不知道有一个独立的B。在C的眼里，与其打交道的A是营业执照上登记的所有人，也就是C一直认为A的名字叫B，只是在后来的诉讼中，C才得知甲和乙是两个独立的自然人，进而提出各种抗辩理由。诚然，甲方在收到丙方出具的借条时，明知借条中载明的债权人为乙方，但未提出异议，并向丙方披露了自己的真实姓名，主观上存在放任过错，使丙方认为自己是营业执照上登记的业主。在整个交易过程中，甲没有隐瞒乙的姓名，也没有公开乙的身份或姓名。这种以他人名义做自己交易的行为，作者定义为伪代理(或虚拟代理)。
虚假代理在性质上与代理无关，在范围上甚至不属于代理制度的固有内容。只是因为是以他人命名，所以才放在代理的框架结构中，所以借用了这个意义上的代理制度中的一些术语。虽然从表面上看，假代理行为具有一些规范代理行为的特征，如代理人独立实施代理行为、代理人对自己以外的第三人表示意志、意志表示的方式和对象不受自己的干涉等。，它缺乏代理行为的效果和意义。所谓效力，是指代理人将代理行为所设定的法律后果归于自己。“代理人在表示自己的意思时，在一定范围内具有确定生效意思的自由裁量权，完全由自己作出生效意思，而他人代为表示的行为不属于代理行为。”[15]另一方面，某人立下有效遗嘱，该人表示自己的意志，这是违背代理制度的宗旨的，所以这种行为应该属于某人自己的行为，当然不会产生有效代理的法律效力。也就是说，当行为主体与效果、意思主体融为一体时，即使是以他人名义的民事行为，该行为也不能对他人产生效果，只能视为某人自己的行为。虚假代理的概念就是在这个意义上提出的。在这种关系中，制造效果意义的人就是所谓的施事者，施事者就是施事者，是施事者与效果意义主体融合的典型。因此，行为人的行为根本不能产生有效代理的法律后果，所以将行为人的行为称为假代理似乎非常恰当。
虚假代理的显著特征是行为人在未经他人授权的情况下，以他人名义与第三人进行代理。这里的未经他人授权，一方面是指未经他人授权，另一方面是指不需要他人授权。在这种情况下，A的行为应该是后者，即A与C之间的交易不需要b的授权，我们不能将假代理适用于无权代理的范围，因为它与无代理、超越代理、终止代理等无关。不能套用擅自处理的概念。事实上，A已经从B处取得了建筑材料作为商品的处置权..所以，需要探究的是A的行为本质。无论是授权代理、无权代理还是假代理，都有自己的抽象本质。在代理行为中，其抽象本质是指代理人以自己的行为为他人的利益服务。不为别人服务，就不能称为代理人，只能承担自己行为的后果。虚假代理不是服务他人的代理本质，虚假代理银行自然要承担自己行为的后果。
我的一些同事建议，在这种情况下，表面所有权理论可以用来避免代理。表见所有权理论是指，如果委托人给代理人涂上所有者的色彩，使代理人成为第三人眼中的财产所有者，那么代理人对财产的处分对委托人具有约束力，第三人也可以依法取得完全的财产所有权。也就是说，即使无权处分合同因权利人拒绝追认而无效，也不影响第三人依据表见所有权理论取得标的物的所有权。同事认为，第三人既然取得了标的物的所有权，就有支付标的物相应价款的义务，应当支付给表见所有人。笔者认为这种观点，从根本上说，并没有离开表见代理的巢穴，只是从另一个角度看待本案的处理，有从代理制度跳入大陆法系善意取得制度范围之嫌，并不能解决本案带来的理论问题。
综上所述，笔者认为，用虚假代理的概念来解决本案的理论困惑，会有特殊的效果。在本条的情况下，甲方以自己的行为表明自己是在与丙方进行交易，丙方在出具借条时虽然将借条上的债权人写成了乙方，但由于甲方的行为属于虚假代理行为，其效力和意思应归于甲方，而不论甲方的名义如何，尤其是丙方有一定的合同义务时，更不用说甲方行为的称谓了。因此，甲方以自己的名义起诉丙方时，丙方不欠甲方建材款的抗辩理由不能成立。当然，如果甲方未尽到告知义务，造成他人损害的，可以依据虚假代理中的过错原则追究甲方的责任。
注意事项:
[1]范姜:《代理法律制度研究》，中国法制出版社，2000年，第20 ~ 21页。
[2]王黎明:《民商法研究》(第五辑)，法律出版社2001版，第87页。
[3]同[1]，第122页。
(4)关于匿名代理，理论上有以下几种定义:1。匿名代理是指代理人在签订合同时，公开代理关系的存在，承认自己的代理身份，但实际上并未向第三人公开被代理人的姓名。本合同视为委托人与第三人之间的合同，委托人应当承担合同的后果。参见王赢·东丈:关于代理、外贸代理等问题的思考，中国法学1997，1；2、匿名代理，代理人的意思表示，纵未明示为此人，如相对人知道或能够知道是为此人，直接为本人有效代理。参见胡长清:《中国民法通论》，中国政法大学出版社，1997，第297页；3.所谓隐名代理，是指有代理权，但不表示代理人身份，或者仅以自己的名义实施法律行为的代理人。李瑟娥·郭凯:《民法基本问题研究》，法律出版社，1997，第233页；4.隐名代理是指代理人享有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，以自己的名义作为民事行为，该行为的后果仍由被代理人直接承担。参见佟柔:中国民法？《民法通则》，中国人民公安大学出版社，1990，第264页；5.匿名代理是不表示委托人，不以其名义实施的代理。参见张俊豪:《民法原理》，中国政法大学出版社，1997，第264页。
[5]梅忠燮:《民法精要》，中国政法大学出版社，1998，第130页。
[6]高福平，王联国:《委托合同的居间合同》，中国法制出版社，1999，第145页。
[7]佟柔:《民法原理》，法律出版社，1983，第366页。
[8]王作堂:《民法教程》，北京大学出版社，1983，第355页。
[9]王黎明:《民商法研究》(第三辑)，法律出版社，1999，第428页。
[10]与[1]相同，第120页。
[11]参见日本民法典第109条。
[12]见《德国民法典》第172条。
[13]项勇:论合同义务的本质，《法学》第9期，1999。
[14]霍姆斯的这句名言，虽然主要是针对英美法系，但对法典化国家的法律适用和法律演变同样具有启发作用。因为它精辟地揭示了经验所支持的价值思维，是赋予逻辑思维特别是演绎法以生命的东西。参见张俊豪主编《民法原理》，中国政法大学出版社，1997，第46页。
[15]傅:民事代理的范围，华东政法大学教研室编《法学论文集》。
(作者单位:江苏省淮安市淮阴区人民法院)
摘自人民法院网