财产法分析

论用益物权的内容

摘要:所有权包括占有、使用、收益和处分，而用益物权作为一种基于所有权的物权，也包括这四项内容。本文认为，用益物权的占有权通常可以体现为直接占有，在特殊情况下也可以体现为间接占有；用益物权的使用权可以包括生活用益、营业用益和公益用益三种形式；用益物权的收益权虽然是一种重要的权力，但不是各种用益物权的权利力；用益物权的处分权体现在法定处分中，而非事实处分。

关键词:用益物权、占有权、使用权、收益权、处分权。

用益物权的内容是用益物权的权能。理论上对用益物权的内容有不同的观点，包括二权说、三权说和四权说。我认为，用益物权的内容会因类型不同而有所不同。但就用益物权而言，其内容应包括四种权能:占有、使用、收益和处分。当然，这并不意味着每一个具体用益物权都包括这四种权能，具体用益物权的权能只能取决于用益物权的特征。

一、用益物权的占有

占有是对事物的实际管理和控制。一般情况下，用益物权的标的物转移给用益物权人时，用益物权才能行使和实现。例如，不转移土地的占有权，建设用地使用者就不能在土地上建造建筑物；不转移农地占有权，土地承包经营权人就不能耕种土地。那么，用益物权的占有是否可以仅限于直接占有，或者包括间接占有？学者们对此众说纷纭。有学者认为，用益物权的占有权应限于直接占有，间接占有因不直接占有实体而不能使用收益；[1]有学者认为，在用益物权中，标的物必须转移给用益物权人才能占有，包括直接占有和间接占有。[2]我认为，用益物权的实现通常以直接占有标的物为前提，但在用益物权存续期间，不一定要直接占有标的物。实践中，用益物权人为了获得更大的利益或其他原因，可以将用益物权让与他人占有。因此，用益物权中的占有权通常可以表述为直接占有。但在特殊情况下，用益物权的占有也可以表现为间接占有。比如典权中，典当人将房屋出租给他人，不转移房屋的直接占有权，典当人只取得典当人房屋的间接占有权。因为出租典当物是典当商的一种权利，也是收益的一种使用方式。再如，建设用地使用者出租建设用地使用权，用益物权人占有土地也属于间接占有。

占有可以是用益物权的基本权能，是使用和收益权能的基础。外国法律中的地上权、永佃权、用益物权、使用权、居住权，中国法律中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权，都具有占有的权力，因此毋庸置疑。然而，对于地役权是否具有占有的效力，学者们的看法不一。有学者认为，无论是积极地役权还是消极地役权、持续地役权还是非持续地役权、表见地役权还是非表见地役权，都不是以占有地役权为前提的，地役权不包括占有的权力；[3]有学者认为，地役权包括占有权。[4]在我看来，不同类型的地役权，其是否有权占有的情形是不同的。有些地役权是没有占有权的，比如俯瞰地役权、采光地役权，所以没有占有权；有些地役权具有占有权，如引水地役权、排水地役权、环剥地役权等。因此，否定地役权的占有性是不妥当的。那么，地役权的占有可以具有排他性吗？对此，学者之间也存在理解上的分歧。有学者认为地役权的占有可以是排他性的。因此，地役权人不仅可以与供役人使用同一土地，还可以与其他地役权人或其他用益权人使用同一土地。[5]我认为地役权的占有是否可以排他不能一概而论。一般情况下，地役权的占有可以是排他性的，但这并不排除个别地役权的占有在特定情况下可以是排他性的。比如根据个别地役权的特性，如果地役权没有排他性就不能行使，那么地役权的占有就是排他性的。同时，当事人约定地役权人的占有具有排他性的，该占有可以是排他性的。

既然用益物权的标的物通常需要用益物权人直接占有，那么除了简单交付、占有变更、指令交付等实际交付之外，是否允许转移标的物的占有？所谓简易交付，是指以当事人双方约定设立物权的方式取代物权占有的真实转移的交付方式。可见，简单交付是一种简化的现实交付，因此简单交付也适用于用益物权标的物的占有和转让。比如某一方将其房屋借给某一方使用，然后双方协商在房屋上设定居住权或典权。双方就居住权或典权达成协议后，房屋视为交付占有。所谓占有变更，是指物权的创设人仍然直接占有标的物，而权利人间接占有标的物。比如A把一套房子给B，同时同意A再出租30天。可见，对标的物的直接占有并未转移，用益物权人只是取得了对标的物的间接占有。也应允许这种通过变更占有的方式交付标的物。当然，对于建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权，通常不允许变更占有的交付方式。所谓指示交付，是指当财产被第三人占有时，财产所有权人将受让人的返还权让与第三人，以代替实际交付。比如A把房子借给B，然后给C设定居住权或者抵押权..那么，A是否可以将返还房屋给B的权利转让给C，而不是交付房屋？对此，有学者认为，用益物权设立后，如果设立人将对第三人的返还权转让给用益物权人，即在转让间接占有时，用益物权人也必须行使返还权才能取得对物的直接占有，其将在实体上控制标的物。[6]虽然这种观点是自相矛盾的，但它实际上承认了指令传递的有效性。笔者认为，指示交付也可以适用于用益物权标的物的转让和占有。但是，因用益物权人的原因导致用益物权人不能行使返还权或者返还权行使无效的，用益物权人应当对用益物权人遭受的损失承担责任。当然，通过占有变更或指令交付的方式转移用益物权标的物的占有，不能违反法律的规定或用益物权的目的。

二、用益权和收益权的使用

用益物权是以收益的使用为目的而设定的用益物权。因此，可以说使用和收益是用益物权的核心功能。

使用，是指根据事物的性质和用途来使用事物，以满足生产和生活的需要。用益物权的使用权可以是对物的具体使用，本质上是实现物的使用价值，所以使用权可以是一种事实上的权力。用益权是直接作用于用益物权标的物的权力，是各种用益物权的权力。因此，在德国民法中，用益物权在法律上的直接含义是使用权，即以使用为目的使用他人物的权利。[7]用益物权的形式主要有三种:一种是生活使用，即用益物权用于满足自己的生活需要。生活用一般是对标的物的简单使用，不伴随收益权。比如权利人对宅基地的使用，权利人对房屋的使用，都属于生活使用。二是营业用，即利用用益物权牟利。因为商业用途是为了盈利，所以往往伴随着收益的力量，有时也伴随着惩罚的力量。比如，土地承包经营权人对土地的使用，以获取某种农产品为目的；建设用地使用者以出售房屋获利为目的，在土地上开发建筑物。因此，这些用途属于商业用途。当然，建设用地所有权人在出售自己建造的房屋时，如果房屋所有权人是因为居住房屋而使用建设用地，则属于生活使用。三是公益使用，即用益物权人出于公益目的使用用益物权。比如建设用地所有者使用的土地属于教育、科技、文化、卫生、体育等用途，这样的用途就是公益用途。

根据《德国民法典》第100条规定:“收入是指物或权利的孳息，以及使用物或权利所获得的利益。”因此，收入是指收集标的物所产生的经济利益。这里的经济利益范围相当广泛，不仅包括天然孳息和法定孳息，还包括在实际生产经营活动中产生的各种利益。关于收益权在用益物权中的地位，有两种不同的观点。一种观点认为，用益物权应兼具使用性和收益性；[8]另一种观点认为，用益物权不一定要兼具使用和收益。[9]我认为，通过对各种用益物权的具体分析，可以发现用益物权有以下三种表现形式:一是只有用益物权而没有用益物权，如宅基地使用权、地役权、居住权一般没有用益物权；第二，只有收益权，没有使用权。比如农村土地承包人转包后，只有收益权，没有使用权；三是既有使用权又有收益权，这是最常见的情况，比如建设用地使用权和土地承包经营权。可见，收益权并不是各种用益物权的* *同权。至于哪种用益物权具有收益权，要根据具体情况决定。

第三，用益物权的处分权

在用益物权中，用益物权人是否不仅拥有对用益物权的占有、使用和收益权，还包括处分权？对此，有不同的理论。一种观点认为，用益物权的权利内容不包括处分权，但其内容是对标的物的占有、使用和收益，不包括法律处分。具体而言，在用益物权设立后，物权人并未将其所有权的处分权转让给用益物权人。用益物权人虽然无权处分标的物，但可以转让土地使用权和典权，也可以设定抵押权，处分用益物权本身。【⑩】另一种观点认为，就法律处分而言，用益物权人无权处分用益物权，但权利人有权处分，即转让权利和设定负担的权利，如转让、抵押等。就事实处分权而言，由于事实处分权往往是使用物的条件，所以使用和收益权在很多情况下只有与事实处分权相结合才能实现。比如为了在土地上盖楼房、种粮食，就要打地基、翻土、修埂等。这是对土地事实上的惩罚，不可能禁止使用土地进行这种惩罚。因此，用益物权应当包括事实上处分物的内容。[?还有一种观点认为，在讨论用益物权的处分权时，通常讨论的是权利人能否合法或事实上处分用益物权的标的物。由此看来，就法定处分而言，用益物权人不能依法处分标的物；就实际处分而言，出于使用和收益的目的，法律一般允许用益物权人对标的物进行改善或者保全，但不允许显著改变或者毁损其标的物。当然，这种观点并不否定用益物权人对用益物权本身的处分权，即权利人原则上可以自行处分权利，除非法律有特别规定或权利性质要求。[?可以看出，这种观点是以用益物权的处分来讨论处分权的。

从以上不同的观点来看，他们分歧的原因在于对刑罚的不同理解。所以首先要明确惩罚的意义和对象。德国著名学者拉伦茨教授指出:“处分是指直接作用于一项已有权利的法律行为，如变更、转让一项权利、对一项权利设定负担、取消一项权利等。惩罚的对象永远是一种权利或一种法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如动产所有权的转移、为第三人设立限制性物权(如用益物权、抵押权或质权)。”[?]刑罚的客体(主体或客体)涉及权利的客体。拉伦茨教授从三个层面分析了这个问题。第一层次的权利客体，即第一阶的权利客体，是支配或利用权利的客体，属于狭义的权利客体。该顺序中的权利客体是有形客体和无形客体，第三人对其的控制或使用的权利可以在其上有效地确立。所以，某人拥有的东西，才是第一阶的权利客体。第二级权利客体，即排名第二的权利客体，是可以通过法律行为进行惩罚的权利主体。这个秩序中权利的客体是权利与法律的关系。德国民法在使用“客体”(标的物)一词时，总是将其与一种法定的惩罚行为或一种惩罚的权利结合起来，第二位的是权利的客体，即惩罚客体的意义。因此，存在于某物中的所有权，作为处分的对象(可以处分的对象)，是第二阶的权利对象。从这个意义上说，在所有权上，所谓的惩罚应该是对所有权的惩罚，而不是对所有权的惩罚。第三级权利客体，即三阶权利客体，是指可以整体处分的某项财产或特殊财产的权利。因此，财产本身不是统一处罚的对象。[?从拉伦茨教授对权利客体的三个层次的论述中，我们可以清楚地发现，惩罚的客体只能是权利或法律关系，作为第一优先的权利客体不能作为惩罚的客体。当然，拉伦茨教授所指的惩罚只是从法律惩罚的角度来说。就事实上的惩罚而言，惩罚的力量应该指向对象本身。

在我国民法中，理论上一般认为处分是所有权的核心权力，所以只在讨论所有权的权力时加以说明。在我看来，处分作为一种支配形式，并不是所有权所独有的，用益物权和担保权也应该具有处分权，只是表现形式不同而已。一般来说，惩罚不仅包括事实上的惩罚，还包括法律上的惩罚。其实，刑指的是对物的消耗，即通过事实行为改变物的物理形态，以满足人的需要；法定处分是指对物的权利的处置，即通过法律行为改变物的权利状态。拉伦茨教授所说的惩罚，指的是法律上的惩罚。法律上有狭义和广义的惩罚。狭义的法定处分是指对标的物的权利(如所有权、用益物权、担保权)的处分；广义的法定处分不仅包括狭义的法律部门，还包括对标的物的负担，如用益物权、标的物上的担保权等。

基于以上分析，我认为法定刑的客体应该是权利，但实际刑的客体是物本身。在此前提下，我们可以详细分析用益物权的处分权。

就法定刑而言，如上所述，包括两种情况:一是权利刑；二是设定权利负担。就权利的处分而言，用益物权人自然不能享有处分用益物权所有权的权利，否则就构成无权处分。但是，用益物权人应当有权处分用益物权，即有权将用益物权转让给他人。由于用益物权是一种非排他性的物权，用益物权人可以通过处分用益物权来实现设定权利的目的。“处分权的缺失与用益物权的显性属性相悖，会影响用益物权的效率。”[?因此，法律应当设计具体的规范来调整用益物权的转让。当然，法律也可以因某些特殊原因限制用益物权的转让。比如，居住权是不可转让的用益物权，宅基地使用权在转让时也受到严格限制。就权利设定负担而言，用益物权人有权以用益物权为客体设定抵押、出租等权利。比如我国现行法律规定的国有土地使用权可以抵押，也可以出租。那么，用益物权人是否有权对用益物权设定负担？对此，有学者认为，用益物权人不能在标的物上设定地上权、地役权、抵押权，但可以在其享有的用益物权上设定次级用益物权，这是以现有用益物权为客体的。[?]我认为，由于用益物权人只享有有限的财产权，没有所有权，所以用益物权人一般不能对用益物权设定负担，比如在用益物权上设定地上权、抵押权、租赁权等权利。但在某些特殊情况下，用益物权人也可以为用益物权人设定负担。比如用益物权人可以在用益物权上为他人设定地役权，典当行可以在典当行上设定典权，也就是把典当行变成了典当商。需要指出的是，在这些情况下，用益物权人设定的用益物权客体并非原用益物权人享有的用益物权，其客体与原用益物权的客体相同，均为原不动产。

就实际处分而言，由于是对标的物的实质性变形、改造或破坏，一般情况下，这种处分权必然属于所有人，除非法律另有规定。如上所述，有学者认为，用益物权人也享有事实上的用益物权处分权。对此我持不同看法。虽然用益物权人往往需要对用益物权进行变形和改造，比如为建房打地基、犁庄稼等。，这实际上是用益物权人实现其用益权的前提条件，是用益物权利用的一种形式，属于用益物权的改善行为。用益物权的完善与用益物权的实际处分完全不同。因此，《德国民法典》第1037条规定:“用益权人无权对财产进行改造或者重大变更。”第二款规定:“在不显著改变土地经济用途的范围内，土地用益权人可以设置新的开采岩石、砾石、沙子、粘土、陶器、泥灰、泥炭或者其他土壤成分的设备。”前者规定的用益物权的事实处分为法律所禁止；后者规定了用益物权的完善，这是法律所允许的。[?]

注意事项:

[1]温世阳，廖:物权法通论，人民法院出版社，2005年，第394页。

[2]屈·:《用益物权制度研究》，中国方正出版社，2005年，第7页。

[3]刘凯湘:《论基于其他物权的物权请求权》，《法学论坛》2003年第2期，第33页。

[4]谢在权:《论民法中的财产权(中)》(修订第三版)，台湾省文泰印刷有限公司，2004年，第226页；陈华斌:《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998，第553页。

[5]温世扬、廖:《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华斌:《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998，第553页。

[6]钱明星:《中国用益物权制度研究》，北京大学博士论文2001，第12页。

[7]孙:德国当代物权法，法律出版社，1997，第30页。

[8]姜平:《民法》，中国政法大学出版社2000年版，第395页。

[9]屈:《论用益物权》，湖南人民出版社，1999，第5页。

[⑩]王黎明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第412页。

[?]钱明星:《论用益物权的特征和社会功能》，《法律与社会发展》第3期，1998，第18页。

[?殷飞:《物权法用益物权》，中国法律出版社2005年版，第27页。

[?[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，王译，法律出版社2003年版，第436页。

[?[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，王译，法律出版社2003年版，第378-379页。

[?]钱明星、李福成:《中国物权法概念》，蔡耀忠主编:《中国房地产法研究》(上册)，法律出版社2002年版，第119-120页。

[?]钱明星:中国用益物权制度研究，北京大学博士论文2001，第8页和12页。

[?]我在给研究生讲课，有同学认为事情的改善应该属于事实惩罚这种较低级的概念。因此，用益物权的完善属于事实处分。但是我认为事情的改善和实际的惩罚是不一样的。前者是在不损害物体本体的情况下对其进行改良，以增加其价值和使用价值，如为房子的客厅铺地板；后者是物体本身的破坏或改变，或者是房屋的拆除。所以要把事情的改善和实际的惩罚区分开来。也正因为如此，我认为所有权的权能不仅包括占有、使用、收益和处分，还包括改善等其他权能。

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