行政法核心论题

作者:罗

行政法的核心是什么？这个问题可能有不同的答案，也可能有不同的理论模型、研究方法和理论模型。

首先，传统行政法以行政权为核心构建理论体系。

传统行政法以行政权为核心构建理论体系。德国、日本、旧中国等战前大陆法系国家行政法的核心概念是行政权。这集中体现在行政法理论体系的结构上。传统行政法的结构主要由三部分组成:一是行政组织法。行政组织、行政机关、行政主体的含义不同，运行功能也不同，但都与行政权力有关，都是作为行政权力的载体而存在的。二是行政行为法或行政行为法，两者都与行政权力运行的表现形式和具体内容有关。三是行政救济法。行政机关应当对其权力的行使承担责任，并对受到损害的公民给予赔偿。总的来说，在历史上，中国大陆行政法系国家强调运用行政法作为工具来保证行政权力的有效行使，强调行政效率和公共利益。

英美传统行政法的理论体系主要由三部分组成，即委任立法、行政程序和司法审查。这三部分体现的中心原则是以权力制约权力。任命立法是通过立法权制约行政权，行政程序是在过程中控制行政权，司法审查是通过司法权制约行政权。可见，这个理论体系仍然是以行政权力为核心构建的，控制力很强，不重视对方应有的地位。

改革开放初期，我国也曾发生过关于行政法性质和功能的争论，提出了三种理论观点:控权、护权、控权兼护权。当时，由于行政法尚处于起步阶段，急于回应社会实践的需要，所以从日本和中国台湾省教科书中“移植”了其概念、原则甚至理论框架。20世纪80年代中期以后，为了给《行政诉讼法》的制定做理论准备，我国行政法学界围绕行政法与行政权力的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，一度展开了行政法应当“控权”、“护权”还是“既护权又控权”的争论。我国1989行政诉讼法规定“保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”的学术争论没有引起足够的重视，因此争论的立法目的不深入，与现阶段的理论争论密切相关。

自20世纪80年代末以来，随着我国行政诉讼法的制定和实施，我国行政法学者对实践的发展进行了较为深入的总结。人们逐渐认识到，虽然构建以行政权为核心的行政诉讼制度，强调对行政权的维护和监督是合理的。但从行政法制和行政法的整个理论体系来看，其视角狭窄，思维短浅，形而上的片面性突出。人们认识到，以行政权为核心构建的理论体系存在诸多缺陷，难以揭示行政法的内在规定性和发展预期，不能适应时代的要求。事实上，二战后，特别是20世纪80年代以来，无论是日本、美国还是欧洲，其行政法理论都没有完全受制于传统理论，都在不断地探讨2。这些都促使我们重新思考行政法的核心问题。

第二，重构以行政权力与公民权利关系为核心的行政法理论体系。

目前，理论界在行政法的核心问题上达成了一定的共识，即我们认为应以行政权力与公民权利的关系为核心重构行政法的理论体系。把行政权力与公民权利的关系作为行政法的核心，应该说目前理论界没有太大的争议，认识程度也比较高。执行力不是一个孤立的概念。只有与相关概念发生一定的关系，才具有其实质意义。在行政法中，行政权和公民权是一对相互关联的范畴。归根结底，行政法也是研究权利和义务的学问。但是，即使行政权力与公民权利的关系被公认为行政法的核心，也不意味着只有一种理论模式。对行政权力与公民权利关系的不同认知和定位，以及价值取向和目标的差异，会形成不同的理论模式。

第一种理论认为行政主体与公民之间是一种“支配与服从的关系”，将公民置于被管理和被支配的地位，主张其法律地位不平等，强调维护行政特权。基于这些原则的行政法理论体系被称为“管理理论”。第二种理论强调对行政权力的控制和对公民权利的保护，主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权力。它认为，只有严格控制行政权力，才能保障公民权利。其最大的特点是突出了监督与行政的关系。我们称之为“控制理论”。第一种理论主要流行于德国、日本等大陆法系国家和苏联等计划经济体制国家，第二种理论主要流行于英美等英美法系国家。应该说，近几十年来，德国、日本和英美法系国家在行政法方面取得了长足的进步，在行政法的制度、方法、原则、规范和适用范围等方面都有所创新，值得我们高度重视和借鉴，但我们也应该看到，他们的行政法理论模式并没有发生根本性的变化。

三是我们提倡的现代行政法平衡论。我们认为，行政法关系的所有主体都是动态的、扩张的、双重的。双方既对立又合作，这是行政法制发展的根本原因。行政法既要限制也要鼓励双方。当然，在我国现有的法治条件下，更应该强调对行政权力的制约。行政主体应当维护和促进相对人的合法权益，相对人应当理解和支持行政主体的执法行为，特别是通过互动参与机制，形成和谐合作的行政关系格局。我们的理论框架就是基于此。因此，以行政权力与公民权利的关系为核心构建行政法理论体系至少有三种模式。这些模式在价值取向、目标、标准体系、制度设置以及行政法治原则的适用范围和要求等方面都有所不同。

第三，行政法平衡理论的独创性和价值

行政法研究还有其他研究视角吗？有没有其他的研究范式或者其他的理论模型？答案是肯定的。行政法现象是复杂的、发展的，人们的认识是不断深化的，行政法的研究方案是多样化的，理论模式永远不会是单一的。哪种理论模型更合理，还有待时间的检验。

但是，我们认为，行政法平衡理论作为一种理论模式，主要有其独特的原创性和价值特征如下:

(一)平衡理论为建立行政主体与相对人之间的良性互动提供了理论支持和重要平台。

行政主体与相对人之间的行政领域非常广泛，具体关系多样且非常复杂。但是，随着现代行政的发展，以“命令-服从”为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小，而以协商和指导方式实施的行政指导和行政合同行为将大大增加。激励规则的引入将极大地改善行政主体与相对人之间的良性互动关系。根据平衡论，为了搭建行政主体与相对人之间良性互动的平台，必须保证行政法律关系主体之间的平等法律地位。从中国宪法的角度来看，这个问题早就清楚了。但仍有不少人认为“行政法是基于公共利益的公法”，“主体地位的不平等是行政法的本质特征”。我们认为，主体地位的平等是现代行政法治的重要标志。就中国当前转型的社会形态而言，首先要逐步提高相对人的法律地位，使其成为独立的主体；其次，要调整行政主体的职能，改革行政权力的运行方式；第三，加强社会组织建设，增强其治理公共的能力；第四，充分发挥其他国家机关的制约作用，确保行政机关与对方当事人的权利义务处于动态平衡和平等状态。

(2)平衡理论为行政权利(权力)结构调整机制的构建提供了理论指导。

在行政法实践中，由于各种因素的影响，行政主体与公民的权利义务关系总是处于不断变化之中。作为最优的平衡状态是相对的，而不平衡状态是绝对的。平衡论不仅在行政法的研究方法和理论体系上有所创新，而且非常重视行政法体系的研究。主张构建调整权利结构的机制，明确评价权利结构平衡与不平衡的标准，通过相应的手段有效调整影响权利结构平衡的各种因素，保持并达到相对平衡的状态。

平衡理论认为，有效的机制是发展和维持良好行政法制度的重要保证。如果没有一个好的机制来调整行政权力和公民权利的结构，再完善的制度设计也无法在操作中起到现实的作用。因此，行政法不仅要研究制度本身，还要研究相应的机制，通过机制的有效运行实现公民权利与行政权力的平衡。

在行政法机制建设中，要特别重视激励机制的研究。建立激励机制是现代行政法制建设的一项重要任务，这是由现代市场经济、现代行政和民主政治的发展趋势决定的。这些机制的构建与权力配置、行政程序设置以及司法审查的范围和标准密切相关。

(3)平衡论揭示了行政法特有的不平等。

平衡论首次揭示了行政法关系的本质特征，认为行政法关系中的每一种具体关系都是不平等的。一般情况下，在实体行政法律关系中，行政主体与相对人形成行政机关为主导主体、相对人为弱势主体的不平等关系；在程序法与司法审查的关系中，形成了另一种反向的不平等关系。不平等关系是行政法关系区别于私法领域其他法律关系的最重要特征。在行政法关系中，一定的不平等关系的存在是必要的，但并不意味着所有的不平等关系都是必要的、合理的，也不意味着不同性质的不平等关系必然会形成平衡的行政法关系。

平衡论对行政法中不平等关系的揭示，有助于行政法权利义务配置合理化的突破。在研究具体行政法律关系中不平等关系形成过程的同时，还应研究积极不平等关系的必要性、行政指导、行政合同等非强制性行政行为过程中形成的不平等关系的特征、行政程序、司法审查中的反向不平等关系等相关问题。

此外，还需要进一步研究具体行政法律关系中不平等的区别，具体法律关系中不平等与行政法关系平衡的内在联系，不平等与行政程序和诉讼程序构建的关系。将对不平等的研究与行政管理、行政程序和司法审查的具体制度安排结合起来，完善公民权利和行政权力的结构。

(四)平衡理论揭示了行政程序的本质。

行政程序制度的构建对于建立和维护公民权利与行政权力之间的平衡具有不可替代的作用，研究和探讨行政程序的本质具有十分重要的意义。传统行政法理论认为，行政程序规范可以是行政机关的权利规范，也可以是行政机关的强制规范。不同的学派持有不同的观点，体现了不同的程序价值。这种观念阻碍了行政程序理论的发展和行政程序制度的构建。平衡论首次将行政程序定义为行政行为的时间和空间的表现形式，并根据双方的情况，认为行政程序法应以限制行政主体的行为为重点，为其设定更多的规范作为强制性规范。但是，不同行政行为适用的程序性质应当不同，行政相对人也应当遵守必要的强制性规范。这是行政程序理论的重要变革。

根据平衡论，强制性行政程序规范在性质上是一种强制性规范，行政程序制度的设计应充分考虑行政行为对相对人权利的影响。但是，行政程序不应该越复杂越严格，而应该根据不同的行政行为进行不同的安排。对于行政处罚、行政强制措施、行政许可等严重影响对方权利的行政行为要建立严格的行政程序，规范行政行为，防止行政权力滥用；对于行政指导、行政合同、行政建议等不会严重影响或直接影响相对人权利的行政行为，应当设置相对宽松的行政程序，为行政机关主动行政、充分行使行政自由裁量权留出空间。

(5)平衡理论有利于行政方法的创新和引入。

促进行政主体与相对人的良性互动，进而调整权利结构，有多种途径。平衡论主张运用各种有效的方法来实现权利和义务的平衡。这有利于方法论的创新和引入。平衡论除了传统的历史、比较和逻辑的方法外，还通过博弈和利益衡量的手段研究行政法的制度、机制和规范。

从某种程度上说，行政立法是行政主体与相对人通过博弈论达成某种* * *认识或某种* *认识，并通过一定程序上升为法律和政策的过程；行政管理是行政机关与相对人在现有规则(法律规范和行政政策)框架内的博弈过程。平衡论为引入博弈方法研究行政法提供了理论可能性，博弈方法有助于分析和解决行政机关与相对人之间的动态矛盾，为制度设计和机制构建提供了实证依据。游戏方法的引入有利于促进法律规范和行政政策作为游戏规则的公平性和公开性，有利于高质量行政对策的产生和行政管理质量的提高，对揭示行政法的价值取向也具有重要意义。

由于公共利益和私人利益在司法审查案件中得到了充分体现，利益平衡成为一种不可忽视的司法方法。平衡的范畴不仅体现了行政权力和公民权利的状态，也体现了一种方法。在司法过程中，利益衡量是法官审查行政主体之间的博弈是否符合原则和规则的重要方法。同时，利益衡量也是司法解释和司法裁判过程中实现利益最大化的重要方法。这种方法正在司法审查的各个领域受到重视并不断得到运用。

(6)平衡理论揭示了行政法的功能。

行政法的功能在理论界一直存在争议。我们可以从平面思维向立体思维转变，认识到行政法应该为行政主体与相对人之间的良性互动搭建平台。在这个平台上，首先，行政法为行政机关和相对人提供了一定的程序和机制，让各方都有充分表达利益的可能。这种利益诉求的表达在某种程度上可以体现在一个政治过程中，但更应该体现在一个行政过程中，这就要求行政程序的公平、公开、公正。其次，行政法还应为行政机关和相对人合理利益的实现提供渠道和保障。再次，这是一个权利救济的问题，即当相对人的合理利益不能通过相应的制度和机制实现的权利受到侵害时，应该有后续的制度和机制作为权利救济的保障。此外，第三，行政法不仅应当具有代表和实现行政法主体利益的功能，还应当具有保护行政法主体利益以外的权利，实现协调发展的功能。行政法的功能不应简单地定义为维护公共利益或保护公民权利。我们需要通过对行政过程的研究来揭示现代行政法的最高现实功能，为行政法制建设提供理论支持。

虽然平衡论提出了自己的观点，在一定程度上推动了行政法基础理论的发展，但仍有一些问题需要进一步研究。今后应进一步加强对行政相对人行为、非强制性行政行为、市场机制与政府机制关系的研究。均衡理论是一个开放的理论，它在不断完善自己。理论模式的变化将导致行政法的理念、原则和制度的变化，以及行政法的价值取向和目标的变化。所以一定要深入研究，整体把握。行政法基础理论研究必须理论联系实际，坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，实事求是，与时俱进，开拓进取。

比如，注重行政法的权利(力)结构研究，主张现阶段应强调提升行政相对人的法律地位，合理定位行政职能，调整行政权力，综合利用相关因素，逐步实现权利(力)结构的动态平衡、利益的平衡、行政法关系主体法律地位的平等；倡导行政关系的整合与监督，调整规范体系，形成统一、有机、协调的行政法律体系；强调约束与激励并重、实体与程序并重的行政法机制；主张行政程序重在制约“硬行政行为”，而“软行政行为”重在履行，只要求其符合一般程序原则；主张保障行政相对人权利的行使，促进其与行政主体的良性互动，营造和而不同的和谐行政法治环境；注重行政法律方法的研究，主张在一些决策过程中，通过各方的反复博弈，形成广泛的认识，并通过立法程序上升为国家意志；坚持行政法治原则主导整个行政过程，将政府机制与市场机制相结合，实现行政法权利(力量)结构的平衡；等一下。

这里需要指出的是，我并不是唯一一个研究行政法平衡理论的人，而是一个不断扩大的群体，已经持续了十几年。本书作者是参与行政法基础理论研究的重要成员，为行政法平衡的理论研究做出了积极贡献。本书以两种对立的理论模式为切入点，对行政法的基本理论进行了系统的、历史的、比较的研究，对行政法学的基本理论进行了深刻的阐释，对我国行政法的理论状态提出了许多建设性的批评观点，反映了平衡论研究的一些成果，具有一定的独创性。本书作者作为评委，对基础理论的实际应用价值有深入的观察和分析，有独到的见解。因此，这本书对于推进司法改革、完善司法机制、落实依法治国方略也具有重要的参考价值。

注意事项:

1北京大学法学院教授，中国法学会行政法学会理事长。

2参见:(英)CarolHarlow，RichardRawlings，在《法律与行政管理》一书中，论行政法的“红灯论”和“绿灯论”；[日]和田秀夫在《现代行政法》一书中提出“以公权力为中心的行政法体系一直主导着传统行政法，现在人们对其提出了质疑和批评，并不断主张建立新的方法”(第12页)，中国广播电视出版社，1993版。

行政法的三种理论模式，即“管理论”、“权力控制论”、“平衡论”的产生背景、历史进程和区别，在一些著作中已有论述，其他同志的相关著作也可供借鉴。参见罗《现代行政法平衡论》，北京大学出版社，1997。

4参见罗、、袁淑红:《现代行政法的理论基石》，中国法学1993第1期。罗、甘文:行政法中的“平衡”与“平衡论”范畴，《中国法学》第4期，1996。

美国学者理查德·斯图尔特(Richard b Stewart)认为，“从历史上看，行政法的根本前提一直是限制政府权利以保护私人自治”。但是，由于积极行政的出现和公民的参与，“私人行为和政府活动这两个完全分离的领域被融合了”。这种想法不再是一种恰当的模式，外部控制政府的原则是“无用的”。他甚至认为，“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保护私人自治，而是提供一个政治过程，以确保广大受影响的利益在行政程序中得到公平的代表。”参见(美)Richard B. Stewart，沈瑶译:《美国行政法的重建》，商务印书馆2002年版，第196-197页。