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环境法基本原则与环境行政许可制度的构建
姜敏
来源:《中国政法大学学报》第4期，2011。
摘要:？在现代社会，许可制度是防范环境风险的最重要的法律制度。目前，关于行政许可的一般立法原则(法定保留原则、便民效率原则、信赖保护原则、公开公平原则等)的讨论很多。)，但对环境法基本原则在环境行政许可制度建设中的应用却少有系统的论述。环境行政许可具有风险性、科技背景性、利益均衡性、代际均衡性和国际关联性五个特征。因此，环境行政许可的制度构建必须遵循预防为主、审慎为上、合理开发利用、污染者负担、科技推动、公众参与、协同合作、国家环境资源主权和不损害外国环境等八项环境法基本原则。这八项原则对环境行政许可制度的构建都有自己明确的要求，在一定情况下，许可的举证责任发生了转移。？
关键词:？环境风险；环境行政许可；环境法的基本原则；制度建设？
从世界各国的环境立法来看，许可制度是防范环境风险的最重要的法律制度。这一制度在现代环境法中被广泛运用，有学者甚至称之为环境风险控制的“支柱”制度，因为它便于将影响环境的各种开发建设和排污活动纳入国家统一管理的轨道，将影响环境的各种活动严格限制在国家规定的范围内，使政府能够有效管理环境。{1}?
任何制度的构建都必须遵循一定的法律原则。自《行政许可法》颁布以来，学术界讨论了许多行政许可的一般立法原则(包括法律保留原则、比例原则、便民高效原则、信赖保护原则、公开、公平、公正原则等)。)，但对环境法基本原则在环境行政许可制度建设中的适用却鲜有系统论述，难以有效指导环境行政许可的立法实践。近年来，吉林石化公司双苯厂污染松花江案、深圳西部通道环评审批案、北京“西一上一六”输电线路工程环评审批案、北京地铁4号线工程振动扰民纠纷案等典型案例，都不同程度地反映出我国环境行政许可制度建设的不足，这与理论准备不充分不无关系。本文在分析环境行政许可特点的基础上，探讨了环境法基本原则在环境行政许可制度构建中的应用，以期为具体立法提供有益的指导。
一、环境行政许可的特点
探讨环境法基本原则在环境行政许可制度建设中的应用，明确环境行政许可相对于其他行政许可的特征尤为重要。从环境行政控制的整体结构来看，环境行政许可与其他行政许可相比具有以下特征:
(1)风险性质
可能对生态环境造成损害的活动和行为是环境行政许可控制的对象。与一般损害相比，环境损害难以控制和恢复。从经济上讲，与采取预防措施相比，恢复和治疗的成本相当高。比如治理泰晤士河，花了100多年，花了很多钱。据经济学家计算，污染防治成本与后处理成本之比高达1？:?20。？{2}此外，在大多数情况下，环境污染和生态破坏是不可逆的，难以消除和恢复。比如重金属污染、土壤沙化等问题难以消除。自然景观的破坏，物种的灭绝，热带雨林和原始森林的消失，无法恢复。上述特点决定了环境行政许可决策必然具有高度的“风险性”，一旦决策失误，往往会造成不可挽回的损失。这种“风险性”客观上要求环境行政许可法律制度的构建必须以预防环境损害为目标。
(2)科学技术背景
环境行政许可最大的特点在于其高科技背景。环境中的许多有害行为或产物往往在多年后才被发现。比如DDT这种农药，在被发现对环境和生态有害之前，几乎被视为神药。在臭氧层检测结果公布之前，人们无法理解被广泛使用的氯氟烃是罪魁祸首。此外，环境问题的因果关系认定特别困难，往往涉及科学界限，无法立即给出肯定的答案作为认定责任或采取相应措施的依据。中国三峡工程的环境影响评价就是一个难以科学定论的例子。此外，理想环境质量的设定、环境影响的评估、环境改善的识别等。，还涉及到科技水平的考虑。在立法政策上，要做出与当前科技水平相当的措施，或者做出超出当前科技水平的要求，企业要努力跟进。由于这种高科技背景，环境行政许可的风险更大，做出的许可决定可能在未来被证明是错误的或有偏见的。然而，虽然涉及到科技和信息的不确定性，但环境决策是不可阻挡的，很多情况下往往是在科技未知的情况下做出的。{3}
(3)利益平衡
环境行政许可的决定往往与自然资源的利用密切相关。利用或不利用现有资源往往导致行业经济利益与受害者健康权、生存权的冲突，间接触及消费者利益、员工健康权、工作权以及相关企业的竞争优势。即使在环境保护领域，不同的环境价值观之间也存在冲突。例如，鼓励更多的纸制品以减少对塑料容器的依赖，虽然有助于垃圾处理和减少化学制造过程中污染源的产生，但却给森林砍伐带来了压力。此外，环境行政许可带来的利益冲突也可能在国际上表现出来。臭氧层破坏、温室效应、酸雨和石油污染都需要在国际或地区范围内解决。然而，在国际上，各国对这些问题的形成负有截然不同的责任，处于不同发展阶段的国家对这些问题的优先考虑也截然不同，从而引发了国际利益冲突。
由于环境行政许可决策在本质上容易造成广泛的利益冲突，因此在决策过程中往往需要进行利益权衡或优先考虑，很难对某一利益做出绝对的结论。这种“利益平衡”的性质增强了环境行政许可决定的政治意义，进而强化了民主理念的比重。{4}
(D)代际平衡
环境保护的核心问题是资源的利用和分配。因为目前很多资源使用和分配的方法是不可恢复或者难以恢复的，这一代人做决定，下一代人承担后果。因此，在实施环境行政许可的过程中，容易导致代表危机(即谁将是下一代参与许可决策的代表)和强烈的伦理意蕴的发生。针对这一特点和衍生现象，在环境行政许可程序设计中，应强调对下一代价值观的关怀，依据信托法理论设计下一代代表的参与，加强对资源使用后果的预测和控制，适度控制当前的量化决策。实质上，我们应该从“修复”的角度前进到“预防”的角度，在许可决策过程中尽力考虑和保护下一代自然资源的权益。{5}
(5)国际联系
地球生态系统(生物圈)是一个流动的物质和能量循环，不以人为划分国家或地区界限来划分。因此，一个国家或地区对人类环境利用行使的法律控制，必然会在一定程度上对其他国家或地区产生积极或消极的影响。比如，一个国家采取高烟囱措施防治大气污染，就可能随大气环流污染本国或本地区；位于河流上游国家的水污染物排放许可可能导致位于河流下游国家的水污染损害；各国排放大量二氧化碳，导致全球变暖，等等。因此，虽然环境行政许可在法律性质上是一种国内控制措施，但在许多情况下往往具有国际相关性。最典型的例子就是温室气体排放许可制度的国际化。因此，一个国家在设计环境行政许可法律制度时，必须协调其国际义务与国内规划，以避免被孤立于国际社会的封闭体系之外。
第二，环境法基本原则在环境行政许可制度建设中的应用
根据环境行政许可的上述特点，笔者认为，环境行政许可的制度构建除了遵循行政许可的一般立法原则外，还必须遵循以下八项环境法基本原则。这八项原则对具体的制度建设有明确的要求。
预防原则
预防原则是指一个国家的环境行政许可法律制度，应当以制止、限制和控制可能造成环境损害的活动为目的。该原则的核心思想是避免或减少对环境的破坏。它包括三个要素:第一，预防的对象是环境损害。这种损害的预防往往表现为避免对环境有害的活动或行为，但在有害活动或行为发生后及时采取控制措施也属于预防的范畴。第二，该原则追求避免有害行为或事件的发生，但在有害行为或事件已经发生或不可避免的情况下，该原则要求防止危害的扩大，并将其控制在尽可能小的范围内。换句话说，预防原则的目标是分等级的，只有当首要目标无法实现时，我们才能退而求其次。第三，其具体措施应该是事前的积极预防措施，而不是事后的消极被动的补救措施。{6}
预防原则是国际社会公认的环境法原则。许多国际环境法明确界定了预防原则。例如，建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》(1992)将预防原则视为欧洲环境政策的基础之一。其中规定:“* * *同体的环境方针应以高水平的保护为目标”，“应以预防为原则，必须采取预防措施，必须首先从污染源头纠正环境损害”。学术界通常将预防原则称为环境法的“黄金法则”，因为这一原则追求无害化(虽然无害化很难实现)，减少危害。与其他行政许可相比，环境行政许可中预防的理念最为突出，这符合现代环境管理中“源头控制”的理念，这也是许可制度在现代环境法中被广泛应用的一个根本原因。
预防原则对环境行政许可制度的构建有四个主要要求:第一，如果通过许可避免环境损害比其他控制方式更合理，那么立法机关有义务及时设定许可，不得懒于行使立法权。第二，环境行政许可的设定方案必须有助于避免环境损害。目前，我国环境立法在这方面还存在诸多缺陷，亟待完善。比如，根据现行立法，在建设项目管理程序中，环境影响评价审批是投资主管部门(现发展改革部门)审批建设项目的前置条件。根据《城乡规划法》第三十六条规定，建设项目需要以划拨方式提供国有土地使用权的(《土地管理法》第五十四条规定，国家机关、军事机关、城市基础设施、公益事业、能源、交通、水利等项目可以以划拨方式提供土地)，在申请投资主管部门审批前，需要取得规划部门的选址意见。但现行立法并未规定建设项目选址阶段应进行环评，客观上造成大部分建设项目在选址确定后才进行环评(因为建设单位通常按照自己的思路进行选址，非特殊情况在取得正式选址意见后不会撤销，但环评是对开发建设活动的约束)。这种立法方案使得环评审批难以有效发挥预防作用，同时也忽视了所在地居民的环境权益。深圳西部通道环评案、北京“西一上一六”输电线路工程环评案、北京地铁4号线工程振动扰民纠纷案、珠海拱北变电站环评案，都是因项目选址引发的纠纷。(7)第三，以避免环境损害的发生为目标，完善许可的申请条件、审查标准和补充规定，确保环境行政许可发挥预防作用。四是强化许可机关的后续监管责任。当被许可人未能正确履行许可规定的义务时，许可机关除给予行政处罚外，还应采取有效措施避免环境损害。当环境损害不可避免时，发证机关有责任防止损害的扩大，并努力将损害控制在尽可能小的范围内。
(2)谨慎性原则
这一原则是指一个国家在设定和实施环境行政许可时，应当慎重、周密计划和安排，在出现严重或不可逆转的环境损害潜在威胁时，不得以缺乏科学、充分、确凿的证据为由，拖延采取在自身能力范围内合理的、具有成本效益的措施，防止环境恶化。根据《里约宣言》的规定，谨慎性原则包括三个要素:(1)威胁的严重性或不可逆转性。即存在巨大的环境风险，学术界将这种风险程度称为“风险阈值”。不同的法律文件对这个门槛有不同的表述。《里约宣言》的要求是“严重或不可逆转的威胁”；《卑尔根可持续发展宣言》要求“严重或不可逆转的损害的威胁”；《越境水道公约》的规定“可能导致重大的不利越境影响”；《气候变化框架公约》规定“存在严重或不可逆损害的威胁”；《生物多样性公约》规定“生物多样性受到严重减少或丧失的威胁”。上述法律文件中使用的“严重”、“重大”、“不可逆转”等用语，看似设定了严格的标准，但在这些法律文件中却找不到究竟什么是“严重”、“重大”、“不可逆转”。因此，这一原则在实际运用中还存在一个如何判断危险程度的问题。(2)科学的不确定性。即没有充分、明确的科学证据证明某一行为与危险后果之间是否存在因果关系。本着审慎原则，缺乏足够的科学证据并不构成不采取有效预防措施的理由。换句话说，即使科学证明某种行为或事件不一定会造成环境损害，也要采取预防措施。(3)采取具有成本效益的预防措施。在审慎原则中，成本效益的主体是整个人类，即所要实施的预防措施是否具有成本效益，而不是对一个国家或一个群体是否有利，而是对整个人类是否有利。需要指出的是，与经济领域的成本效益估算不同，环境领域的成本效益估算相对复杂。财产上的得失估计相对容易，社会上、心理上、自然生态上的损失估计比较难。比如吉林爆炸造成的松花江污染，它在人们心中造成的恐慌，对政府的不信任，对松花江自然生态的破坏以及污染带流入俄罗斯造成的国际问题，都是很难用“量”来计算的。{8}
科学的不确定性是预防原则和谨慎原则之间的主要区别。不把科学确定性作为采取预防措施的必要条件，体现了人类在预防环境危害方面更积极的态度。根据预防原则，人类环境保护的发展应以科学证据为基础，而无论是环境损害的预防还是治理，科学证据总是被视为行动的必要依据。这种方式的好处是行动更有针对性和目的性，也能带来预期的效果。然而，以化学风险和生物风险为主要内容的环境风险的存在，给人类提出了一个新的课题:在人类无法掌握充分科学证据的情况下，我们是否应该有所作为？谨慎性原则要求只要有确定的证据证明损害的可能性，即使证据不充分，人们也要采取有效的措施。这不仅是观念的更新，更是对生命的尊重。{9}
不遵循谨慎原则导致环境恶化的一个典型例子就是全球变暖。在过去很长一段时间里，许多国家以没有科学证据证明温室气体导致气候变暖(这也是布什政府放弃《京都议定书》的原因之一)为由，推迟采取有效措施控制温室气体排放，导致全球变暖。
审慎性原则对环境行政许可制度建设的要求是:
第一，当某一类活动或行为对环境造成严重或不可逆的威胁，且没有充分可靠的科学证据证明该活动或行为与危险后果之间是否存在因果关系时，一国应对该类活动或行为设定行政许可(如建立温室气体排放许可制度)，或将其纳入环境评估许可程序以控制环境风险，在履行相关立法义务时不得懈怠。这是因为，一是行政许可禁止某些活动和行为，二是在一定条件下解除，属于“一枚硬币的两面”。
二是在实施许可时，立法应当明确规定，在没有充分、可靠的科学证据证明上述活动和行为不会对环境造成危险后果时，行政主体应当采取拒绝许可、控制许可数量或者在许可中附加费用等措施控制环境风险。
第三，建立许可举证责任转移制度。在传统的行政许可中，许可机关对相对人申请的事项有异议时，必须说明理由。相对人不服决定向法院提起诉讼的，许可机关对“不予许可决定”的合法性承担举证责任{10}。法院对许可机关出示的证据不予采纳的，可以裁定撤销《不予许可决定书》并由许可机关重新审查，甚至直接裁定许可机关向相对人发放许可。在适用谨慎性原则的环境行政许可中(至于哪些环境行政许可适用谨慎性原则，应当由立法明确规定)，许可机关只需授予立法条文，说明此类事项在科学上具有不确定性{11}，即可对相对人申请的事项提出异议。相对人不服申请诉至法院的，由相对人承担举证责任，证明“不予许可决定”违法。即相对人必须提供充分、可靠的科学证据，证明其拟从事的活动不会造成危险后果，法院才能作出有利判决。事实上，举证责任转移作为一项程序性制度，在国际环境法中早已存在。例如，根据1972《斯隆公约》规定的事先正当程序要求，只有在绝对确定陆地上没有切实可行的替代处置方法时，才能将废物倾倒入海。当不能准确证明向海洋倾倒废物造成的危害时，倾倒者将证明其行为是环境安全的。{12}
(3)促进科技进步的原则
叶俊荣教授认为，环境立法中的科技兴利原则是指政府在制定环保标准或做出其他监管要求时，不局限于现有的科技标准，甚至要求污染者尽最大努力达到当今科技所不能达到的。从静态的角度来看，在环境决策的过程中，决策者必须时刻考虑污染者是否能按照目前的科技标准达到控制要求。因此，当立法机关或主管部门“强迫他人”超出现行科技标准做出管制要求时，恐怕在法理上是站不住脚的。但是，在环境领域，我们必须考虑促进科技发展的动态需求。叶俊荣教授举例说，美国在环境立法初期，国会议员就明确宣称要要求行业做目前做不到的事情，目的是要求企业开展污染防治工作，特别是污染防治技术的创新发展。{13}王学者将我国能效标准与欧美国家进行对比后指出，我国能效标准属于现状标准，从发布到实施需要半年左右的时间。能效限定值一般低于近期市场上产品的平均能效水平，原则是淘汰一定比例的低效产品。这种标准制定模式对产品升级的引导不够明显。高级性能效率标准是国外广泛采用的标准模式。先进标准中的产品能效目标值通常高于当前市场平均能效水平，一般企业必须进行技术改造才能达到目标值。标准从颁布到实施有一个较长的准备期，一般为3年到15年，以便企业提高当前产品的节能技术和生产工艺。他认为，加强先进标准研究，创新能效标准制定模式，在我国推行先进能效标准，对于引导企业创新节能技术具有重要意义。{14}
笔者认为，环境行政许可的制度建设也应坚持促进科技进步的原则。具体来说，第一，在立法中设计许可标准时(许可标准往往包括环境标准)，应当有助于促进一个行业改进污染控制技术，不允许在当今普遍采用的污染控制技术下设计许可标准。值得注意的是，我国环境立法在设定行政许可时，大多没有规定许可标准。如《环境影响评价法》第二十二条仅规定“审批部门应当分别在收到环境影响报告书之日起60日内、收到环境影响报告表之日起30日内、收到环境影响登记表之日起65+05日内作出审批决定，并书面通知建设单位”，但未规定审查标准。这种情况不符合《行政许可法》的要求(当然这与《行政许可法》颁布前制定的大量环境法律法规有关){15}。二是以总量控制下的许可为基础，建立排污权和节能指标交易制度，通过市场机制引导企业开展节能减排技术研发。
(四)合理开发利用原则
合理开发利用原则是指一个国家在设定和实施环境行政许可时，应当把自然资源和能源的开发、利用和保护结合起来，以实现可持续发展的目标。这一原则体现了人类生态利益与经济利益、当代人利益与后代人利益的平衡，其理论基础是环境资源的稀缺性。
在环境行政许可制度建设中，合理开发利用原则主要体现在三个方面:一是在设计许可审查标准时，根据自然资源和能源的可再生或不可再生特性，将化石能源和野生动物、森林、草原等自然资源的开发利用严格控制在合理范围内，鼓励发展可再生能源替代化石能源，确保环境资源的可持续利用。二是根据生态环境的吸收能力，以许可证制度为依托，建立污染物排放总量控制制度(包括温室气体排放)，确保节能减排目标的实现。第三，因为环境资源是稀缺的，属于全体人民的财产，由国家管理。因此，我们应该注意通过招标、拍卖和挂牌(即通过特许经营)等公平竞争的方式进行许可，以确保环境资源分配给最好的用户。
(5)污染者付费原则
污染者负担原则(污染者？报酬？原则)，又称PPP原则，又称“谁污染谁负责原则”。在环境行政许可领域，这一原则意味着获得许可的污染者应当承担控制环境污染和赔偿损失的责任。这一原则的理论基础是环境问题的外部性“内部化”。1972年，经济合作与发展组织(OECD)首次提出“污染者付费”(污染者？付钱？原则)，即污染者承担治理成本。该原则一经提出，就被国际社会广泛接受，许多国家将其确定为环境法的一项基本原则。《关于环境与发展的里约宣言》(1992)第16条规定:“各国政府应努力促进环境成本内部化和经济手段的利用，并考虑原则上由污染者承担污染成本，适当尊重公共利益，不扭曲国际贸易和投资。”
对于污染者？报酬？原则，目前国内环境法教材中有很多不同的译法，如“谁污染谁付费原则”、“谁污染谁付费原则”、“谁污染谁付费原则”等。表面上看，这些不同的翻译都没错，但仔细分析，它们之间还是有差异的，而这些差异对于理解污染者很重要？报酬？原则的初衷会产生重大影响。
“污染者付费”的理论基础是经济学中“使用者付费”的概念。将PPP原则翻译成“污染者付费原则”，原本是基于“谁损坏了别人的东西，谁就必须承担损害赔偿责任”的法理。“付费”体现了环境损害的成本被强加给造成环境问题的一方。环保实践的发展表明，现行PPP原则要求污染者承担的不仅仅是一种损害赔偿责任，还包括预防、控制和减少污染的全面责任，不仅限于“付费”。污染者有时需要清除污染，恢复原状，有时还要承担行政和刑事责任。显然，将PPP原则翻译成“污染者付费原则”是不全面的，不能完全体现这一原则的内涵。
虽然“污染者付费原则”没有明确提出“付费”，但“付费”通常是与一定的费用相联系的。很少有人会说“付”一个除了钱以外的责任。“谁污染谁付费”和“谁污染谁付费”在内容上基本相同，都不能完全体现PPP原则的含义。
从“污染者付费原则”的字面理解，我们可以得出这样的结论:污染者必须承担控制和赔偿已经或可能造成的环境污染和损害的全部责任。这种观点从公平合理的角度看似乎没有错，但在实际应用中，要求污染者自己承担全部责任在大多数情况下并不可行。这与环境破坏的特点有关。环境损害往往是多种因素综合作用的结果。实践中，可以要求污染者承担的和污染者实际承担的，不能是其行为造成的全部或全部责任，而只能是适当的或适当比例的责任。环境损害还具有时间长、范围广、影响大的特点。一些环境事故造成的广泛、长期、高强度的损害，让肇事者根本无法承受。为了帮助受害者得到适当的救济，国内环境领域有环境税、环境保险等制度，而在国际环境领域，也有专门针对特定领域环境损害的环境基金和发达国家向发展中国家提供的用于环境治理的国际援助基金。这些都说明，把PPP翻译成“污染者付费”是不合适的。
因此，PPP原则最恰当的翻译是“污染者付费原则”或“污染者负责原则”。这两种翻译在意思上没有区别。污染者付费原则大多被港台学者采用，而污染者付费原则在中国大陆被广泛采用。{16}
在环境行政许可的制度建设中，污染者付费原则主要体现在与许可相关的环境收费制度、强制保险制度和环境治理、修复和救济制度中。例如台湾省核子损害赔偿法第二十五条规定:“核子设施经营者应维持足够之责任保险或财务保证，以履行核子损害责任限制，并经行政院原子能委员会核准后，始得经营核子设施或运送核子物料。”{17}我国《森林法》第三十五条规定:“采伐林木的单位或者个人，必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种和期限完成更新造林任务，更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数。”
(6)公众参与原则
公众参与原则是指公众有权通过一定的程序或渠道参与环境行政许可的决策和监督，有权得到相应的法律保护和救济，以防止环境管理的违法和盲目，维护公众的环境权益。现实中，由于环境问题往往涉及复杂的科技背景，有评论主张环境控制最适合专家政治。但环境控制往往涉及利益冲突，需要借用民主理念来解决。在环境行政中，参与式民主的理念并不是通过投票来解决所有问题，而是通过适当的渠道让受影响的民众参与决策过程，从而调和利益冲突，促进民主政治的发展，提高政府决策的质量。
在环境行政许可领域，公众参与原则主要体现在以下几个方面:一是行政主体在作出许可决定前，应当听取环境权益受影响者(通常是相邻权利人和开发建设活动所在地居民)的意见，主要通过许可听证程序。二是公民提起与环境行政许可相关的行政公益诉讼，维护环境公共利益。从世界范围来看，主要有两类:一类是撤销诉讼，即请求法院撤销许可机关违法发放的环境许可证；二是实行强制诉讼，即当被许可人不履行或者不正确履行许可规定的义务，相关主管机关执法不严时，公民请求法院判令主管机关采取积极执法措施。{18}第三，公民通过行政系统内部的检举、控告渠道，请求上级行政机关督促下级行政机关正确履行职责，或者改变、撤销下级行政机关违法、不适当的许可决定。以上三个方面都需要在立法上做出相应的制度安排。
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