关于合同法的论文
一、缔约过失责任的特征和要素
(一)缔约过失责任的特征
(二)缔约过失责任的构成要件
第二，缔约过失责任与违约责任和侵权责任的区别。
(A)缔约过失责任和违约责任之间的区别
(B)缔约过失责任和侵权责任之间的区别。
第三，对合同法中缔约过失责任的思考
(一)缔约过失责任的适用范围
㈡缔约过失责任的表现形式。
对合同法中缔约过失责任的思考
关键词:合同法中的缔约过失责任
内容摘要:
缔约过失责任，又称缔约过失责任。其目的是解决在合同订立过程中，因缔约一方的疏忽或恶意，可能导致待订立或已订立的合同无效或被撤销，给信赖其合同效力的另一方带来损失，也可能因一方的过错导致另一方遭受损失的问题。简而言之，就是一方当事人因违反诚实信用原则的义务，使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，应当承担的民事责任。这正是合同法要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的出现正是由于合同法和侵权法各自调整范围的真空地带，无法解决缔约阶段一方的过错和过失所造成的损害。为了弥补这一漏洞，有必要在法律上确立缔约过失责任。由于缔约过失责任与合同责任密切相关，将缔约过失责任纳入新合同法是一个创举。本文试图分析缔约过失责任的特征和构成要件，准确把握缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别。为了在实践中适用合同法中的缔约过失责任，从适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用的时间内，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，需要准确确认缔约过失责任的法律原因，以及缔约过失责任的各种形式和赔偿范围。
对合同法中缔约过失责任的思考
一些学者将缔约过失责任称为先合同责任、先合同义务或直接称为缔约过失。缔约过失责任是什么？学者们有不同的定义。一般来说，是指一方当事人违反其基于诚实信用原则的义务，致使对方的信赖利益遭受损失时所承担的民事责任。一般认为缔约过失责任理论是由德国法学家鲁道夫·冯·耶林首先提出的。1861年，他主编的《叶林理论年报》发表的《缔约过失、合同无效、不完善造成的损害赔偿》一文指出，“从事合同订立的人从合同交易之外的消极义务范畴进入合同积极义务范畴，因此，其首要义务是在签订合同时给予必要的注意。法律保护的不仅是已经存在的合同关系，更是正在进行的合同关系，否则合同交易就会暴露而不受保护，合同的一方必然成为另一方疏忽或不注意的受害者。合同的订立产生了履行的义务，如果这种效力因法律障碍而被排除，就会产生损害赔偿的义务。所以所谓合同无效，只是指不生效，而不是说不生效。总之，当事人因自身过错导致合同不成立的，应当对相信合同有效的相对人进行赔偿。
在《合同法》颁布实施之前，应当认为我国没有相对完整的缔约过失责任理论。原三部合同法(即经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法)对缔约过失责任没有作出明确规定。1999颁布的《合同法》系统规定了缔约过失责任，填补了法律空白。
一、缔约过失责任的特征和要素
㈠缔约过失责任的特点；缔约过失责任是在订立合同过程中产生的一种民事责任。缔约过失责任何时产生，何时终止，众说纷纭。一种观点认为，应当以有效要约为起点。主要原因是要约到达受要约人时生效。此时，要约对要约人和受要约人分别具有约束力，双方可以进入特定的信任领域。在这个特定的信任领域中，合同双方可以在相互信任的基础上为订立合同做必要的准备。另一种观点认为，建立一个时间点是非常困难和僵化的，因为缔约过程是一个不断变化的过程。因此，根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点是比较理想的。
本文基本同意第一种观点。缔约过失责任始于要约的效力，因为缔约过程是一种双边行为。在签订合同之初，双方没有订立合同的实际接触，因此不可能产生信赖利益，也没有先合同义务。只有双方接触、理解、确信之后，才能产生信任关系。如果一方违反先前的合同义务，给另一方造成损害，就可以产生缔约过失责任。
缔约过失责任自要约生效时起生效，至合同生效时止。判断缔约过失责任的关键在于缔约双方是否具有缔约目的，一方或双方是否违反了前一合同的义务，导致对方信赖利益的损失。
2.缔约过失责任是基于民法诚实信用原则的民事责任。缔约过失责任的基础是诚实信用原则下的先合同义务，或者称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，在合同订立过程中，当事人负有互助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约双方在缔约过程中违反了诚实信用原则下的先合同义务，缔约过失责任才不同于违约责任和侵权责任。
3.缔约过失责任保护信托利益。根据“无损失则无责任”的原则，缔约过失责任也必须有损失，但这种损失必须是信赖利益的损失。信赖利益或负利益一般是指无过错方因合同无效或失效而遭受的实际损失。目前法律对信赖利益损失的定义没有明确规定，难以把握。在司法中，赔偿可能过宽也可能过窄，同一类案件可能会有不同的判决结果。依我看，信赖利益的损失可以包括:缔约费用；演出准备费用。
4.缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。虽然现行法律对缔约过失责任已有明确规定，但与之相伴随的先合同义务法并无明确规定，仅适用民法的基本原则，即诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是利益的履行，也不是利益的期待。他只存在于订立合同的过程中，一方当事人因相信其合同的效力而导致的信赖利益的损失，就是对另一方当事人信赖利益的损害。因此，缔约过失责任的救济只是补偿性的，其目的是达到与合同协商未发生时相同的状态。
(二)缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采用过错责任原则，其构成必须包括客观要件和主观要件。具体而言，缔约过失责任的构成要件如下:
1.缔约过失责任发生在缔约过程中。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者合同已经成立但因不符合合同生效的法定条件而被确认无效或被撤销。如果合同已经有效成立，则合同的订立过程已经结束。一方的过错给对方造成损害的，只能构成违约责任，不能构成缔约过失责任。
2、必须存在缔约过失。违反先前的合同义务或附随义务。缔约一方在订立合同过程中，违反法律规定的互助、通知、说明、照顾、保密和保护义务的。一般认为，《合同法》第四十二条和第四十三条的规定，是指合同一方当事人只有实施了上述行为，才能承担该行为造成的合同过错责任。
3.肯定有损失。违反先合同义务或附随义务，已对签订合同的对方造成信赖利益的损失。没有损失就没有补偿。赔偿损失也是基于信托利益的范畴，不包括履行利益。
4.行为人主观上一定有过错。违反先合同义务或附随义务的一方，主观上必须是故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种也不例外。过错体现为两种基本形式:故意和过失。意思表示是指缔约一方预见到自己的行为会导致合同无效、不成立或者被撤销，给对方造成损失，但仍然实施这种民事行为，希望或者放任违法后果的发生。过失是指缔约一方应当预见到自己的行为可能导致相对人因合同无效、不成立或者解除而丧失信赖利益，因疏忽大意而未履行配合、通知、保护、保密义务，虽预见到但相信不会发生的主观心理状态。所以不管是故意还是过失，只要有过错就要承担责任，没有过错就不承担责任。因受害人、不可抗力等原因造成合同订立过程中的损失的，违反先合同义务的一方不承担缔约过失责任。
5.违反先合同义务或附随义务与对方遭受的损失之间必须存在因果关系。如果缔约一方的损失是由于其他原因而不是对方的故意或者过错造成的，遭受损失的缔约一方不得向对方主张缔约过失责任。
第二，缔约过失责任与违约责任和侵权责任的区别。
(A)缔约过失责任和违约责任之间的区别
违约责任是我国合同法中的一项重要制度，是指合同一方当事人不履行合同义务或不符合合同规定所承担的民事责任。它与缔约过失责任的区别可以概括为以下几个方面:承担责任的前提条件不同。违约责任是违反有效合同义务的民事责任，是基于有效合同关系的存在。缔约过失责任仅适用于缔约过程，合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任和缔约过失责任的非常重要的标准是合同是否有效成立。双方存在有效合同关系的，适用违约责任；如果双方没有有效的合同关系，只能适用缔约过失责任。
2、责任形式不同。当事人可以约定违约责任的形式、违约金的数额和定金。缔约过失责任排除了缔约双方的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中有约定，也是因为法律的直接规定而无效，其承担的责任只能是损害赔偿，当事人不能随意选择。一般以遭受的损失为限，赔偿的是对方的信赖利益损失。
3.归责原则不同。缔约过失责任只能使过错责任原则1适用。即缔约过失责任只有在一方有过错，或者双方都有过错并承担相应责任的情况下才能产生。如果合同一方或双方都没有过错，虽有损害，给一方或双方造成损失，也不必承担缔约过失责任。一方面，过错责任原则要求缔约双方主观上都有过错作为缔约过失责任。即认定其承担缔约过失责任，不仅要违反前一合同，造成对方信赖利益的损失，而且要认定缔约一方主观上有过错；另一方面，这种过错与信赖利益的损失之间必须存在因果关系，才能确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充，过错推定原则也适用。无过错责任原则要求违约方无论有无主观过错都要承担违约责任。我国《合同法》第107条确认了这一原则。同时将过错责任原则适用于众所周知的合同，如《合同法》第189、191、320、374、406、425条，从而形成了以严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。
(二)公平、诚实、信用的原则
《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利和义务。这里所说的公平，不仅表现在订立合同时的公平，还表现在明显不公平的合同可以撤销；还表现在合同纠纷的公平处理上，既要保护守约方的合法利益，又要防止违约方因轻微过错而承担过多责任；也说明在极少数情况下，由于客观情况的异常变化，合同的履行使当事人的利益严重失衡，公平地调整当事人的利益。诚实信用主要包括三层含义:一是诚实，外表一致，欺诈订立的合同无效或可撤销。二是守信用，言行一致，不任性，不空口说白话。第三，从当事人协商合同条款时起，就处于一种特殊的合作关系。当事人应当遵守商业道德，履行互助、通知和保密义务。
在起草合同法的过程中，有的同志提出了等价有偿的原则。等价有偿是商品交换的规则。作为规范市场交易的合同法，公平原则已经包含了等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务意味着同等价值。我认为用公平原则代替合同法中的等价有偿原则更好。等价补偿作为商品交换的规律，并不是在每一种商品交换中都有体现。每一个商品交换的不是商品的价值，而是商品的价格。只有在长期的商品交换中，在价格围绕价值的波动中，才能表现出等价有偿的规律。公平原则不仅体现在整个社会的交易秩序中，也体现在个人的具体契约中。任何合同都应遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类繁多，其中一部分属于自由合同，公平原则比等价有偿更宽泛，能更好地照顾各种合同的需要。
随着社会的发展，公平、诚实信用原则在合同法中的应用越来越广泛。有些人认为，根据遵守商业道德的要求，诚实信用原则意味着公平。除了诚实信用原则，《合同法》规定，诚实信用还适用于订立合同的阶段，即合同前阶段，也适用于合同解除后的特定情形，即合同后阶段。《合同法》第四十二条规定，在订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，当事人应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同恶意协商的；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露或者不正当使用。泄露或者不当使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。两个条款规定了缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违反诚实信用原则。《合同法》第九十二条规定，合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照交易习惯履行通知、协助和保密义务。该条是关于后合同义务的，履行后合同义务的基本依据也是诚实信用原则。
(三)遵纪守法，不得损害公众利益。
《合同法》第七条规定，当事人订立和履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这一条规定有两层意思，一是遵守法律(包括行政法规)，二是不损害社会公众的利益。
守法主要是指遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定基本上与公众利益相关，一般包含在行政法律关系或刑事法律关系中。法律的强制性规定是指国家以纳税、工商登记等强制手段保证实施，不得扰乱竞争秩序的规定。法律的任意性规定是当事人可以选择适用或排除的规定，基本涉及当事人的个人利益或群体利益。当然，法律的武断规定不能永远适用。根据合同法的规定，当当事人之间就合同的某一问题发生争议，或者合同纠纷发生后，当事人未能达成一致意见或者补充协议，且没有交易习惯解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。《合同法》的规定，除了关于合同效力的规定，以及《合同法》第三十八条关于指令性任务或者国家订货任务的规定，大多是任意性的。
不得损害公众利益，相当于国外规定不得违反公共政策，不得损害公序良俗。随着民法的不断完善，很多以前损害社会公众利益的事情都被法律规定了，成为守法的内容。但是，与社会存在相比，法律毕竟是次要的，法律很难对社会上的各种事情作出非常详细的规定。没有法律规定，涉及到损害公众利益的事情怎么办？最后的法律武器就是不要损害公众的利益。根据这个原理，法网恢恢，疏而不漏。
(4)合同具有法律约束力的原则
《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。本条款主要适用于合同的履行。为什么要写进《合同法》第一章总则，并且高度重视？
转型期的中国缺乏市场经济经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序有些混乱，合同履约率低。鉴于这种情况，强调合同具有法律约束力具有重要的现实意义。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行义务，违反约定的，应当承担违约责任。该合同具有法律约束力，并提交给行政机关。行政机关不得干预当事人依法订立的合同，不得非法变更甚至撕毁当事人订立的合同。该合同具有法律约束力，并提交给司法机关。司法机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。如果合同具有法律约束力的原则在现实生活中得到普遍实施，那么合同的法律手段将极大地促进中国的现代化。
新《合同法》不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则，而且在合同订立、变更或解除方面也维护了这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约和承诺制度，多达22条，使合同的订立比以前的规定更加明确，更具可操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人可以协商变更合同；第七十八条规定，当事人对合同变更的内容不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了协议解除；第93条规定，当事人可以协商解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。合同解除条件满足时，债权人可以解除合同。《合同法》第94条也明确规定了一方解除合同的具体情形。
最后，谈谈合同法基本原则的表达。合同法第三条至第八条规定了合同法的基本原则。有人认为合同法的基本原则不够全面。这个意见是对的。仅仅用一两句话把合同法的每一个基本原则都完整地表达出来是非常困难的，事实上也是不可能的。那么，《合同法基本原则》怎么写呢？第一，类似于民法通则。比如《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是做出最难体现这一基本原则特点的有针对性的规定。合同法基本原则的表述采用后一种方法。