国内外行政执法存在的问题及其对策或主要支撑理论综述

行政从“管理”到“执法”的转变是中国20多年经济体制改革和政治体制改革的产物，是中国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“法治”特征是由实行市场经济、民主政治和法治的国家的发展目标和方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不同的含义，但其本质是行政主体实施行政行为应当有法律依据，是执法(人民的意志)而不是行政长官的意志，是受法律的规范和限制而不是任意而为。今后很长一段时间，我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的，不仅涉及执法的方式方法，还涉及执法体制、执法范围、执法目标以及执法主体与执法相对人的关系，是整个执法机制的变革。

关键词:行政执法，行政管理，行政行为，行政体制，行政执法机制

一、大转型:从“管理”到“执法”

长期以来，人们总是把行政等同于管理。中国古籍中所谓的“召公、周公行政”，指的是国民政府行政1。《汉语词典》对行政有两种定义:一种是“执掌国家政权，管理国家事务”；二是“机关、企业、团体内部管理”。可见，无论古今，行政指的是管理，管理可谓内外皆“行政”。在许多外国学者的著作和字典中，行政和管理通常是等同的。例如，德国学者羽状在其著作《德国一般行政法》中说，“行政”一词常用于公法之外的其他地方，如“家庭管理”、“财产管理”等。这里所说的行政(作为行政法主体的行政)是国家机器及其组织的“公共行政”(公共管理)。前苏联行政法学者不仅将行政等同于管理，还将行政法定义为“管理法学”。

虽然行政长期以来被认为是管理，或者公共管理和国家管理。但是，在西方资产阶级革命之前，行政通常是指对国家的全部政务管理，是指对整个国家事务的管理。西方资产阶级革命后，立法、行政、司法三权分立，行政仅指除立法、司法之外的国家管理。许多传统的西方行政法学家是这样定义行政的:所谓行政，是国家(以及其他公共权力主体)除立法和司法之外的一种职能(职能、活动、行为)。至于国家职能(职能、活动和行为)作为行政的本质和内容，可以归结为实施和管理。所谓执行，可以包括法律、政策、命令、指示、决议、决定等的执行。所谓管理，可以包括组织、指挥、发布命令、禁止、实施许可、收缴、监督、检查、处罚和强制违反者等等。

执法不等于执法。执法在执行中的比例决定了行政的性质。古代行政虽然可以定义为政府对国家的整体管理，但这是广义上的行政。古代也有狭义的行政，不包括宏观决策。宏观决策是国王(皇帝)作为最高统治者的行为，而狭义的行政是国王之下的官僚执行国王的命令和指示，下级官僚执行上级官僚的命令和指示，管理国家具体事务的活动。古代社会虽然有一些法律(有的国家可能法律多一些，有的国家可能法律少一些，但根本不可能有没有法律的国家)，但数量无疑是很少的(主要是刑法)，古代一般也没有由人民选举产生的反映人民意志的专门立法机关(特别是中国这样的东方国家)。所以古代官僚的行政主要(或者基本上)是执行最高统治者和上级官僚的命令和指示，而不是法律。即使有一点点的执法，也根本影响不了古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理，而不能是“行政执法”。

在现代，国家事务被分为立法、行政和司法部门。从理论上讲，行政作为执行和管理，应该主要是执法，其管理应该主要是依法执法。当然，除了法律之外，行政机关还应该执行中央政府和上级政府制定的政策，执行同级行政机关作出的决议和决定，执行行政长官的命令和指示。行政的职能和任务是多方面的。但是，不管有多少职能和任务，执法应该是现代行政的基本要素。但实际上，由于国情不同，民主法治水平不同，各国的行政执法比例还是有很大差异的。一些国家的统治者重视法治，在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律。所以这些国家的行政主要是执法，他们行政的本质是行政执法。在其他国家，统治者蔑视法律，他们习惯于用政策、命令和话语代替法律。这些国家虽然有立法机构，但大多只注重其形式，不指望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律，即使有一些这样的法律，也不准备付诸实施。因此，这些国家的行政管理主要不是执行法律，而是执行领导人的命令和指示以及统治者的政策。其行政的本质是按照领导者和统治者武断的、往往是反复无常的意志来管理社会和相对人，而不能是行政执法。

在中国计划经济时代，国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关，但人大作为立法机关，很少立法甚至开会，很少制定和发布决议、决定。因此，行政的基本职能和任务不是执行法律，不是执行人民代表机关的决议和决定，而是执行党的政策、政府的计划、领导人的指示和上级的命令。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直到70年代末80年代初，我国行政领域(公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等。)还处于基本不可能，甚至完全不可能的状态。这时的行政只是“管理”(行政管理)，而不是“行政”。中国行政从“管理”到“执法”的转变(即本质上的根本转变)始于20世纪80年代中期。1984年，时任全国人大常委会委员长的彭真同志在与记者的座谈会上明确表示，我们国家要开始一个历史性的转变:“要从依靠政策逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立健全法制，依法办事”8。此后，国家立法，特别是行政领域的立法，明显加快了步伐。从1984到1990，制定了数百部法律和重要的行政法规。其中包括:

涉及治安管理的有:《公民入境出境管理法》、《外国人入境出境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等。

涉及工商和税务管理的有:《企业法人登记条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》等。

涉及外经贸管理的有:外资企业法、中外合作经营企业法、涉外经济合同法、进出口商品检验法、进口货物许可制度暂行条例、边境小额贸易管理暂行办法、技术进口合同管理条例等。

涉及医药卫生管理的有:国境卫生检疫法、传染病防治法、药品管理法、公共场所卫生管理条例、医疗事故处理办法、学校卫生工作条例、化妆品卫生监督条例、麻醉药品管理办法、医疗用毒性药品管理办法、精神药品管理办法。

涉及海关管理的有:海关法、海关法规、海关法行政处罚实施细则、海关工作人员使用武器警械的规定等。

涉及农林管理的有:草原法、森林法、渔业法、野生动物保护法、种子管理条例、畜禽防疫条例、兽药管理条例、森林防火条例、森林病虫害防治条例等。

涉及土地、水、矿产资源管理的有:土地管理法、水法、矿产资源法、河道管理条例、土地复垦规定、矿产资源勘查登记管理暂行办法、矿产资源监督管理暂行办法等。

涉及城市建设和环境保护管理的有:城市规划法、地名管理条例、环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、风景名胜区管理暂行条例、环境噪声污染防治条例等。

涉及交通运输和邮电管理的有:《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等。

涉及教育科技文化体育管理的有:教育法、高等教育管理职责暂行规定、普通高等学校设置暂行条例、扫除文盲工作暂行条例、高等教育自学考试暂行条例、学校体育工作条例、幼儿园管理条例、广播电视设施保护条例、 《水下文物保护管理条例》和《关于技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《技术转让暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准实施办法》等。

涉及国防和外事管理的有:兵役法、中国人民解放军军官军衔条例、中国人民解放军现役军官服役条例、军事设施保护条例、征兵工作条例、中国人民解放军现役军人服役条例、外交特权与豁免条例、外国记者和外国常驻新闻机构管理条例等。

20世纪90年代以来，中国进一步加快了行政法的立法步伐。不仅部门行政法逐步完善，而且开始逐步制定和完善作为行政法基本制度支柱的基本法律，如行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、国家赔偿法、行政监察法、立法法、国务院组织法、地方组织法等。

作为行政法基本制度的支柱，基本法与部门行政法并非完全不同。首先，部门行政法只适用于相应的行政部门或领域，而基本行政法适用于所有或更多的行政部门。比如《治安管理处罚条例》作为部门行政法，只适用于治安管理领域，而《行政处罚法》作为行政法基本法，适用于所有行政部门(公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等)的行政处罚。)，而行政程序法作为行政法的基本法，不仅适用于一切行政部门的行政处罚，而且适用于一切行政部门的一切行政行为。其次，部门行政法通常只是为各个行政部门的行政管理提供法律依据，而基本行政法也为整个行政法律监督、行政责任和行政救济提供法律依据。如行政监察法、行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法等，为行政行为的监督、行政机关及其工作人员违法失职的责任追究、合法权益受到侵害的行政相对人的救济提供了法律依据。第三，部门行政法为行政从“管理”向“执法”的转变提供了直接的动力和条件。没有部门行政法，执法就失去了前提:相应的部门和行政领域没有法律，无法执行，只能按照政策和长官的指示办事，“管理”无法转化为“执法”；基本行政法为部门行政法的完善提供了动力和条件，因为行政复议、行政诉讼和国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查。如果一个部门的行政法不健全、不完善，赔偿的压力会促使该部门尽快改进和完善其行政法，而行政诉讼法等行政基本法也可以指导部门行政法的改进和完善。

改革开放20多年来，我国各个行政部门和领域颁布了许多法律、法规和规章。虽然还没有达到健全完善的程度，但一些部门(如新闻、出版、协会等。)可能还谈不上完美，但总体来说，应该算是初步实现了有法可依。就基本行政法而言，作为行政法体系的中坚力量，大部分基本法律已经制定，这些法律设计的制度(如行政复议制度、行政诉讼制度)也开始陆续运行。因此，从整体上看，中国的行政应该算是初步实现了从“管理”到“执法”、从“人治”到“法治”的转变，“行政管理”在很大程度上已经转变为“行政执法”。