梁启超与韩非子法治思想的差异
一、问题意识和基本思想
关于先秦法家与现代法治的关系，学界观点分歧较大，甚至严重对立。例如，有学者认为，先秦法家表达了一种最低限度的法治理念，因为“法家关于法律的许多观点构成了对当代中国法治的‘继承’”。虽然不能用“法治”作为现代法治理念，但它无疑是法治理念最基本、最重要的内容。法家法律思想与普遍主义法治观的异同可以体现在许多方面，如法律规则观、形式主义法治观等等。也就是说，先秦法家思想与现代法治是相通的，有很多方面是相同的。但另一种观点认为，先秦法家与现代法治甚至法律根本无关。“将法家思想与法律和审判联系起来是错误的。用现代的话来说，法家讲的是组织和领导的理论和方法。谁要是想组织民众，充当领袖，就会发现法家的理论和实践还是很有指导意义和用处的，但有一点是，他必须愿意走极权主义。既然先秦法家与法律和审判没有联系，那么先秦法家与现代法治的联系就更无从谈起。
应该如何理解先秦法家与现代法治的关系？它们之间有联系吗？对此，我们可以从两个不同的角度来分析。一方面，从现代法治的角度来看，先秦法家所表达的一些思想可以被现代法治所吸收(详见下文分析)，先秦法家与现代法治确实存在一些重叠的领域。另一方面，如果以法家思想的视角和立场来看待法治，可以发现，在当代中国兴起的法治，在某种程度上可以看作是传统法家的延伸。这意味着，进一步思考先秦法家与现代法治的关系，是一个兼具思想和现实意义的学术主题。
从先秦法家与现代法治的关系来看，法家思想的演变可以分为三个阶段:以先秦法家为代表的第一时期的法家；20世纪上半叶，清末至民国的“新法家”是法家的第二个时期。20世纪中叶以来的法家，尤其是20世纪后期以来兴起的“依法治国”，代表了法家的第三个时期。(3)多年来，学术界对前三期法家——先秦法家的研究文献较多，对新时期以来依法治国理论与实践的研究文献也较多，可谓铺天盖地。但对于第二个时期的法家来说，却被忽视了。法家第二时期的代表人物中，既有陈启天的出现，也有梁启超的隐匿。学术界对陈启天的法家思想已有专门研究，但从法家第二时期的角度来看，法家思想谱系中的梁启超研究似乎还没有引起学术界足够的重视。
第二，梁启超早期对法家的划界。
梁启超早期的法家划界是他对法家划界的第一次尝试。这种尝试主要体现在65438至0904期《中国法学发展史论》一文中。这篇先秦法理学论文的中心和轴心是法治。根据本文的观点，中国的法治起源于春秋初期，兴盛于战国末期。其间，对抗法治的思想主要包括四种:无为而治、人治、礼治、势治。可惜这四种思想都不足以挽救时代的弊端，于是法治应运而生。
其中，无为而治主要来源于道家，可以概括为无为而治。仪式主义的主要代表是儒家思想。至于人治，墨家和儒家都有。一般来说，梁启超的各种“主义”并不能一一对应各个学派。所以，虽然法治是法家提倡的，其主要思想也主要是法家阐述的，但法治并不是法家的专属标签，因为势之治也是法家提倡的，他也阐述了势之治。
在法家内部，沈导是法治的主要代表，而管子则是法治的开创者。《管子·人法篇》说:“君臣自上而下遵法，谓之大支。”是法治的总结。韩非子还记载了很多关于法治的言论。比如《韩非子》的一个难章说:“人当事管，当合则不合。”也是法治的积极表现。相比之下，韩非子的艰难处境反映了法家内部法治与法治的对立。顾名思义，“困境”就是对“潜规则”的谴责和批判。
正是基于这种困境，梁启超对法治与时势的关系做出了初步的界定。一方面，法治与势治之间存在一定的相关性。因为，“法治必须通过强制来实现，强制必须建立在权力的基础上然后才能做到。所以说法治的人，和势治混在一起，关系几乎是二合一的(以势说话的法家很多，今天不胜枚举)。”也就是说，法治离不开权力支撑的强制力，权力与权力没有本质区别，甚至是同一事物的不同侧面。所以，法治和势治总是混在一起的，或者说，没有势治，法治就不能独立存在。但是，另一方面，法治并不认同权力的统治，“法家绝不是被动的。也绝不是权力的承诺。凡是用权力说话的，都不是真正的法家。梁启超的论断给了法家一个限制性的解释:“真法家”讲求法治；讲以势治国、以势说话的法家，都不是“真法家”。
这种判断与之前“法家多以势为治”的说法在逻辑上是矛盾的。按照“真法家”的标准，“因势利导”不属于法家。但是，法家也包括很多“因势而治者”。这种不一致的观点表明了梁启超的价值立场:主张法治。因为，正是在这本《中国法学发展史论》中，梁启超提出了“法治是拯救当今时代的唯一主义”的结论。⑦唯一可以依靠的法治，就是法家所阐述的法治。由此可以看出，梁启超在法家思想中偏爱法治，而在法家思想中排斥强权。正是这种强烈的价值偏好，冲击着梁启超在理论逻辑上的自洽性:把主张潜在统治的法家排除在法家之外，至少排除在“真法家”之外。当然，从广义上讲，主张潜在统治的法家也可以属于法家。因此，法家学派中有两种不同的思想:法治和势治。此外，“法治和权力统治的区别非常明显。有权力的人也有权力。法治决不能放弃权力。但是，在法律面前，权力是绝对的。现有法律之后，权力是相关的。绝对的原因是没有界限的，但是关系是有界限的。权力有限，就受制于它的权力，就必须得到保障。”今天。总之，法治与权力统治的区别在于，权力统治的本质是权力统治，其特征主要表现为:权力是无限的、绝对的、不受限制的。这样的权力统治可以大致等同于现代所谓的威权主义或极权主义。而且，在潜在统治的支配下，被统治者的权利得不到保障。与这种潜在的规则相对应，法治的本质是权力受到法律的严格限制，法治也需要权力作为支撑。没有权力及其强制力，法治就无法存在。但在法治的支配下，由于权力受到法律的制约和约束，权力不能任意行使，可以有效保护被治理者的权利。这些观点反映了梁启超早期对法家及其对立面的划分。
第三，梁启超后期对法家的划界。
1922完成的《先秦政治思想史讲义》是梁启超后期思想的定型表达。在本书第13章《法家思想》(以下简称法家思想)中，梁启超对法家与法家做了理论上的切割:“法家成为系统学派为时已晚，自沈导、、韩非之后。但是，法治起源很早。管仲和滋子生孩子的时候确实发芽了。其理论基础是儒道墨各有一部分为先导。”⑨也就是说，法治和法家主义不能画等号。法治是源于《管子》的思想。作为一个法家学派，它只出现在沈导、殷闻和韩非的时代。从法家的观点来看，当时所谓的法家还有两个学派，与法治有很大的不同，即技术之治和情势之治。换句话说，法家的思想可以分为三个部分:法治、术治、权治。法治与其他两个派别的区别可以描述如下:
1.法治和法治
法治与法治的关系是矛盾的。二者的对立是由于法律和艺术是“两个对立的名词”。总之，“技术官僚的作用全在暗中”和“编各种书，分发给百姓”这种公开统一的“法”是完全不同的。技术官僚主义的主要代表是沈步海。”神子学派，几乎像欧洲中世纪的米奇阳刚一代，主张通过阴谋操纵。战国时期，纵横家是最高兴的，也是最爱听的。而且据说是法家的敌人。“(11)把中国的沈步海比作意大利的马基雅维利，马基雅维利主义也可以说是中国传统的马基雅维利主义。这种技术官僚主义完全处于法治的对立面，是法治的正面敌人。
人治是申不害表达的，法治的表达也可以在《管子》和《韩非子》中找到。比如《管子·仁法篇》说“仁法而不仁智”，意思是要实现国家治理，只能靠法，不能靠策。《管子·法明篇》说，“权无二误，政无二误，法治是唯一的衡量标准。”根据《管子》这句常被引用的话，现代学者得出了“法治是《管子》法治的支柱”的结论。(12)《关篇》也说:“君子有道，智者不私。而没有办法的君主，既然尝试了，就会弃法而行...弃法而行我素之君，谓之乱。”正是为了防乱求治，《韩非子·优度篇》提出了“服公法，废私术”的警句。
可见，法治与法治的对立主要体现在:第一，法治所依据的法律是开放的、确定的；艺术规则所依据的技术是秘密的、隐蔽的，因此也是不确定的。二、法治对君主有约束力，“做聪明的君主最不方便。”所以商鞅和吴起最能使国家富强，但身体终究是荒谬的”(13)。技术政治迎合君主，就像马基雅维利主义迎合君主一样。第三，法治是“为大众服务”的学说，以“公法”为基础，所以是实现国家富强和治理的学说；技术统治论是“为私人利益服务”的学说，以“私人技能”为基础，只为满足君主自身的私人利益，最终会导致混乱。
2.法治和势治
法治和势治也是对立的。潜治的代表人物沈导的名言是:“尧为庶人，不可治三人。而颉利是天子，可以乱天下。我是靠这些知识知道位置的，但我不佩服其中的智慧。”韩非子的困难处境批判了这种潜在的规则:“富人必须使圣人用自己，而无良之人不必用自己。”。圣人用之，天下治之，无良者用之，天下乱。人懒则圣贤少而无良者多，而以权助乱世的无良者则是以势乱天下，以势治天下的人。梁启超发现“统治者的情况是专制的，而法治则是专制的反面”。“权力的统治是自然惯性的产物，而法治是人类努力创造的。所以，就是法律和对方没有收入，而对方有收入的情况的区别”(14)。
由此可以看出法治与权力统治的对立:第一，权力统治的产物是专制，法治的产物是专制的对立面——虽然梁启超没有指出专制的对立面是什么(如民主)，但法治的产物显然不是专制。第二，势的规律是自然形成的，随机产生的。如果掌权的都是姚那样的人，那么天下就有了治；如果掌权的都是桀这样的人，天下就会大乱。势法则造成的结果也是自然形成的，随机产生的。然而，法治是政治家积极努力的结果。因为，无论是制定法律还是实施法律，都需要充分发挥政治家的创造性和主动性，甚至是整个政治共同体积极努力和合作的结果。第三，强权统治很难导致天下的统治，因为在政治统一中，强权统治所期望的圣贤总是少数，而无良者却十分普遍。但是，法治可以形成一家独大的局面。因为法治并不期待圣贤执政，“中立者”可以根据法治实现对世界的统治。正如《万事皆有错》所言:“况且我丈夫尧舜叛逆，千代出...中间的不如尧舜，下面的不叛逆。法治，但是法治。用法律的背面来对待尧舜，尧舜为治，是千年之乱，是治。执法以骄，骄则乱。是千年治乱。”
比较梁启超前后期的代表著作，可以看出梁启超对法家思想的划界是相似的。“大同”的方面体现在:都站在法治的立场上，在法家思想中划分法治与非法治，都推崇法治，鄙视非法治。“小异”的方面有:在中国法理学发展史上(1904)，法治的对立面是势治；在先秦时期(1922)的政治思想史上，法治的对立面既包括势治，也包括术治。这意味着梁启超法家思想的划分是发展变化的，先秦政治思想史体现了梁启超法家思想的定型表达。
第四，梁启超法家分立思想的域外影响。
由于势治与术治处于法治的对立面，先秦法家思想可分为法治与非法治两大阵营。梁启超对法家思想的划界，早在20世纪20年代就已经引起了海外学术界和思想界的关注。
1926，即梁启超《先秦政治思想史》正式出版四年后，法家思想部分，即本文所讨论的部分，由法国民法学家、比较法学家让·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)翻译成法文。值得一提的是，艾丝·卡拉曾在1921至1930任中华民国政府法律顾问。他于1936年出版的《中国法学》受到西方学术界的高度评价，他本人也被哈佛大学教授威廉·阿尔福德(15)称为“欧洲顶尖的中国法学专家之一，中国法学的国际先驱之一”。正是这位中国法学研究者将梁启超《先秦政治思想史》中的法家思想传播到了西方世界。
1927年，25岁的法国思想家亚历山大·科耶夫(1902-1968)对汉语和中国的思想文化产生了兴趣。(16)看了法文版的《先秦法的概念与法家学说》，他拿了”。在这篇评论中，科耶夫写道:“在出版这本书时，译者(很可能包括作者本人)都追求现实的政治目标:在法家理论中寻求一种亲西方的中国学派思想(方向)，他们致力于恢复那些希望的理论，从而更容易建立一个新中国，更容易让中西相互接受。”(17)也就是说，《先秦法律概念》和《法家学说》的作者梁启超，和翻译家艾丝·卡拉一样，希望在法家学说中寻求亲西方的中国思想，或者寻求能被西方接受的思想。梁启超对法家思想进行了划分，将法家思想中的法家思想单独提取出来，并进一步突出出来，使之与技治、权治形成某种对比，即在法家思想中寻求西方可以接受和理解的法治。
所以梁启超对法家思想的划分，尤其是法家法治的表现形式，给柯耶夫的印象是“中国对法律的认识中所有有价值的地方都是法家创造的，为新中国奠定了基础，新中国只需要发展这个基础就可以达到西方所达到的成就。”(18)在这里，科耶夫对法家的认可，在相当程度上是基于他对梁启超观点的认可，因为梁启超把法家归结于法家，法家是西方文明的组成部分，促成了“西方所取得的成就”。
对于法家的法治，科耶夫的观点是，法家的“法的理论事实上并不来自于新的思想，而是来自于现实政治的实际需要:他们与儒家之争不是中国思想不同流派之争，而是实践政治家与哲学理论家之争(如果合适的话，可以称之为乌托邦主义者)。因此，他们的法律概念与罗马的法律思想毫无共同之处。他们的法律不是绝对的，它只是国家手中的一个实用工具，而且这个工具还处于与国家的职能关系中，或者不如说是与国家领导人的关系中。正如梁启超所说，这不是因为法家学者没有考虑自身的前提条件，而是他们的基本观点直接导致的结果。这样，在柯夫那里，刚刚被梁启超从艺术和权力的统治中解救出来的法家思想，又一次逃进了他所谓的“Mimicvili”一代人的行列。柯夫甚至认为法家不能算是亲西方的思想，他们的学说在理论方面没有创新，对中国的思想没有深刻的影响”(19)。
科耶夫进一步指出:“即使我们想在法家理论中找到一种关于法律的新理论，我们也不应该忽视这种理论与中国毫无关系，甚至今天的中国‘西方人’也不完全认同他们。”换句话说，如果把梁启超在法家思想中选择的法治理解为西方意义上的法治，那么它与中国古代无关，因为中国古代不可能有西方意义上的法治。关于梁启超本人及其对先秦法律概念和法家学说的译介，柯耶夫的观点是“梁启超不能完全站在他所支持的西方法家观点的近旁”，梁启超的“论述”存在一定的主观局限性。一方面，他所采纳的法家学派的概念极其宽泛，所有观点与该学派所采纳的主要观点的定义相一致的人都被纳入该学派。另一方面，他强调了支持这一定义的引文，但他自己什么也没说”(20)。
这些来自外国思想家的评论，无论是正面的还是负面的，无论是恰当的还是不恰当的，无论是带着批判者自己的立场(这几乎是必然的)，都可以说明梁启超对法家的论述和划界在西方主流思想界的影响。
第五，梁启超法家思想的西方背景。
一方面，梁启超对法家思想的划分对西方学术界产生了一定的影响，引起了西方学术界的关注；另一方面，从根本上说，是西方思想影响下的产物。而且从影响的程度来看，西方世界对梁启超的影响程度远远大于梁启超。那么，西方世界有哪些思想影响了梁启超的法家划界？如果综合来看，1922之前梁启超接触的所有西方思想，都对其他圈子的法家思想产生了间接影响。但是，即使在法家思想这一章，我们也能看到西方思想的很多方面。梁启超将多种西方思想与法家思想相融合，说明这些西方思想直接而明显地影响了梁启超对法家思想的划界。
1.自然法则
梁启超对中国近代法学的重要贡献之一是率先将自然法概念引入中国。早在1904年，梁启超就将儒释道墨家的法律观与自然法进行了比较。据学者考证，这是中国人用自然法概念解释中国古代法律的开端。(21)在“法家思想”一章中，梁启超还习惯于用自然法的概念来解释法家的法律观。他说，“广义的法律”就是“以自然法为标准来表现人类行为的模式。”当然，法家称法律为根本概念，不言而喻”(22)。梁启超举的例子就是《关法篇》所说的:“根植于天地之气，寒热之和，水土之性，人鸟兽草木之命。虽然事情不多，但都有话要说，但都没有改变。义、名、时、象、类、比、形也叫象。大小、绳墨、尺子、平衡石、水桶、角度也叫法。渐渐的，顺利的，迷茫的，久了，服了，学了，就叫转化。《管子》中的这些论述，在梁启超看来，表达了法家的自然法观念。梁启超用西方的自然法概念来解释法家的法律概念。一个基本的理论期望是为法家的法治辩护。因为法家的法律观念可以在西方自然法理论中得到解释，就意味着法家的法律观念，尤其是法家的法治，可以在西方世界得到认可。
2.宪政
在法家思想的划分中，西方宪政也是一个重要的思想参照。梁启超认为，法家思想有一个最大的缺陷，就是不能触及立法权问题的根源。虽然法家学说提醒君主:“弃法而私，乃乱也。”(《管子·法篇》)但是，法家面对的法律，毕竟是君主制定的。君主可以制定法律，也可以废除法律，这使得法家法治在实践中面临很大的危险。所以法家“执法则治千年，乱一生”的观点根本不能成立。“如果要证明法治是正当的，它至少必须像现代所谓的宪政。”但是，法家的法治与现代宪政无关。虽然《管子·七律》指出了“国家皆有法律，但没有必须执行的法律”所造成的弊端，但无法解决。因为:“使法律具有命令性的法律在民本国家下能否存在是不确定的。在君主制下，没有办法解决这个问题。”(23)
这就是法家法治的内在问题:在君主政体下，法律随时可以被废除，法律的实施得不到保障，使得“法治”实现“永治”的目标成为无源之水，无本之木。梁启超对此的对策是以“宪政”为挡箭牌，创制“必须执行的法律”，以保证“持法执政”目标的实现。梁启超所谓的宪政，并没有一个严格精确的定义。按照他早期的理解，宪政的简称是立宪主义。(24)宪政的核心标志是:建立议会，制定宪法。在这样的宪政体制下，宪法和法律由议会制定并受议会监督，实现了立法权的彻底变革。有了这样的“背后宪政”，才有可能克服法家最大的缺陷。梁启超的这一观点被学者们称为解决“商鞅难题”的“梁启超方案”。(25)
3.君主立宪政体
在宪政中，君主立宪制是一种特殊而具体的形式。梁启超不仅强调宪政，而且在宪政中多次提到君主立宪。从梁启超的思想历程来看，西方的君主立宪和虚君实践，尤其是英国的君主立宪，是辛亥革命前梁启超认同的思想和实践。1905写的《开明专制论》是梁启超君主立宪思想的集中体现。(26)延伸到1922的中国，是梁启超法家思想的重要参照，即使在君主立宪或虚君、没有现实可能性的背景下。
在《法家思想》中，梁启超写道:“法家的根本精神在于承认法律是绝对神圣的，不允许政府干预法律。”这种关于法律的神圣性和政府遵守法律的思想可以在《管子·法》中找到:“明君立法为自治，立器为自正...禁胜于身，使之为民所为。”这种法家精神“与近代所谓君主立宪的精神是一致的”(27)。而且按照法家的想法，君主不必承担更多的责任。“现代法治国家元首不负责任，理论一半”(28)。可见，法家思想在君主立宪理论和虚君实践中同样可以得到阐释，君主立宪也是梁启超划分法家思想的具体参照。
摘自百度网友，谢谢。