论文大纲和论文高分:律师执业的风险与规避。。。给出资源的链接。
_ _陶文
1996年3月17日，八届全国人大四次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，修改后的刑事诉讼法于1997年1月1日起施行。1996年5月15日，第八届全国人民代表大会常务委员会第19次会议一致通过《中华人民共和国律师法》，并于1997年1月1日起施行。
法律颁布一年了，生效也快一年了。我们可以看到，相对于今天的执法难度，当初的立法难度难免有些感伤；我们也看到，除了少数不足以影响全局的案件外，整个刑事诉讼法的实施和控辩改革，从整体上看并没有太大的成效，甚至是失败的。修行环境没有改善，反而更加险恶和艰难。1997年，全国刑事辩护业务比上年同期大幅下降，这种下降趋势仍在继续。
律师执业的难度肯定会影响律师的积极性，律师的消极对立必然导致律师职业的萎缩。更为严重的是，律师规避刑事辩护业务，必然导致被告人和犯罪嫌疑人的合法权益得不到保护，诈骗行为更加肆无忌惮，直接导致我国民主法制建设的困难。这绝非危言耸听，已经引起越来越多有识之士的深切关注。本文试图对律师执业难的具体表现、原因及对策进行粗略的分析，以引起更多有识之士关注我国律师的处境。
一、律师执业困难的具体表现
(一)有关司法部门和行政部门不配合律师工作，甚至刁难律师，使律师经常陷入尴尬境地。
《刑事诉讼法》第九十六条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关首次讯问后或者被采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉和控告”。笔者曾在公安侦查阶段受理一起抢劫案，犯罪嫌疑人已被抓获。第一时间联系公安机关，他们回复:等等，他们联系了承办人。第二次回复:案件已移送检察院。追查到检察院后，院长正在伏案写作，听到嫌疑人的名字，就说，这个案子如果有遗漏，就退回补充侦查，不允许会见。过了一会儿，他联系公安机关，回复说案子已经退派出所调查，不能让见面。再次联系公安局，回答:不作为犯罪还没有调查清楚，所以不能见面。过了一段时间，我又联系了公安局，终于从内勤拿到了一份《会见律师申请表》。提交人战战兢兢地填好了每一个字，加盖了律师事务所的公章，第二天就连同律师执业许可证复印件、律师协会的见证人以及他们需要的委托书一起送到了公安局。我暗喜，忙了几十天后终于见到了犯罪嫌疑人。谁想被负责的警官骂了一句:你怎么不早点来？此案已移送检察院。我无法泄愤，满肚子苦水吐不出来，追到检察院。过了一整天，终于得到“同意见面”这几个字。我花了两个月的时间接受委托，亲自跑了九趟，终于拿到了这四个字。真想喊一声“谢谢你的好意！”
只要这样的案子就够了，就足以彻底彻底的伤透一个律师的心。律师可以吃苦，但律师经不起当事人三天质问，工作毫无进展而丧失公信力；律师可以吃苦，但面对各职能部门的冷漠和轻视，他们丢不起自己的人格和尊严。这样一种乞讨式的执业环境，导致越来越多的律师和律师宣布，没有到法院的刑事案件将被驳回。一些律师甚至宣称拒绝受理刑事案件。
(2)由于立法的疏漏，律师执业困难。
首先，律师取证难。
根据《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师收集证据材料需要征得证人或者有关单位、个人的同意。这无疑给律师设置了额外的障碍。
原《律师暂行条例》规定，律师有权调查收集证据。《刑事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。新修订的刑诉法只是将这种“作证义务”针对公安机关、检察机关和人民法院，而对于律师来说则是另一回事。它肯定了证人、有关单位和个人有权拒绝律师的调查，这无疑是立法上的历史性倒退，使律师的调查取证更加困难。
其次，律师阅卷难。根据《刑事诉讼法》第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重的各种证据。也就是说，公诉人、法律人员收集的证据，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、有罪的证据，还包括他们无罪、有罪的证据。但律师无权在公安机关阅卷，甚至无权过问案件；向公诉机关，律师只能查阅诉讼文书和技术鉴定材料，但仍然无权查阅证据。公诉机关向法院移送的证据是“指控犯罪事实”的证据。对于不利于指控的证据，即无罪或罪轻的证据，公诉机关显然是不会移送的。辩护律师在人民法院调取的证据，是公诉机关有选择地调取、指控犯罪事实的证据。那么我想问一下，律师如何查阅公安、检察机关有义务收集并且已经收集到的犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据？事实上，律师是不可能查阅这部分证据的，甚至法院也看不到。
在最初的《刑事诉讼法》中，律师虽然进入诉讼程序较晚，但在这样的空隙中仍然可以有所作为，因为他们可以查阅所有的卷宗材料，几乎每个案件都包含有利于被告的证据。随着新刑诉法的实施，律师完全失去了查阅这些证据的机会。另一方面，律师在侦查阶段没有调查权，但在起诉阶段时代变了，只能查阅诉讼文书和鉴定材料，不能进行调查。如果律师真的要调查，如果这些证人已经被公安机关、检察机关询问过，但是因为时间长了或者其他原因，与公安机关、检察机关的调查不一致，律师就跑进了《刑事诉讼法》第三十八条的巨网，”...诱使证人改变证词...应依法追究法律责任”。公安机关、检察机关有收集无罪或轻罪证据的义务，但没有移送的义务。同时，律师自行收集证据的难度很大，这无疑将律师逼上了绝路，从而变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。
控辩结合的审判模式要求控辩双方在事实、证据、法律等诸多方面进行理性对抗，使中立的法官得到正确的判决。对抗的前提至少是形式上的相对均势。实际结果是，检方有强大的资金支持，有公安、检察等国家机关做后盾收集证据，而律师除了能说会道什么都没有，法律上存在各种不公平的限制和立法上的疏漏。还有丝毫的“均势”，怎么可能是“对抗”呢？没有这个最起码的条件，控辩庭审的结果必然是失败的。
(3)律师执业有风险。
律师职业本身就是一个具有挑战性的职业。无论在刑事、民事、行政等诉讼领域还是其他非诉讼领域，维护一方的利益必然会激怒另一方，维护和愤怒都是公开的、针锋相对的，这就注定了律师的坎坷之路，正如胡乔木同志所体会到的“你戴着荆棘的皇冠来了”。作者曾在一起伤害致死案中担任被告的辩护人。庭审结束时，他被多名被害人亲属围攻。所幸在法官的押解下得以“仓皇出逃”，马因代理案件受伤致残的经历走向极端。
但公民个人侵害律师毕竟是少数，事实清楚，法律关系明确。相比之下，相关权力机关或操纵某些权力的人对律师的侵害，就要普遍得多，复杂得多，无奈得多，其危害也大得多。
根据《刑事诉讼法》第八条，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。换句话说，公诉机关作为辩护律师的对手，在一定程度上也是裁判。这在逻辑和理论上都是荒谬的。在这种情况下，辩护律师除了偶尔不得不战战兢兢地参加“比赛”外，只会“有恃无恐”。
第二，律师执业难的原因。
(1)目前我国缺乏具体的、切实可行的、可操作的律师执业法律保障机制。
应该说，公、检、法三个部门，无论是在司法战线上，都没有独立的、专门的权利保障机制。但它们的相似之处都是不同的权力，权力本身就是保护权利的天然屏障，尤其是在中国这个“官本位”观念很强的国家。律师只有权利，没有任何权力。如何保证律师充分行使权利，维护委托人的合法利益，不仅关系到律师行业本身的兴衰，也直接影响到我国民主与法制的进程。但是，在这方面，我们的法律虽然有原则性的规定，但至少是苍白无力的。正如肖扬部长在接受《律师中国》记者采访时，记者提问:新刑诉法和律师法实施后，律师采取了哪些维权措施？肖扬部长的回答大致如下:1。各级司法行政机关和律师协会发现律师权益受到非法侵害时，应当及时报告并积极开展工作；二是积极与有关部门协调，为律师工作赢得更多支持，依法保护律师合法权益，确保律师依法履行职责；第三，积极与有关部门协商，妥善解决律师权益受到侵害的事件。客观来说，司法行政机关除了这样的协调工作还能做什么？
律师执业无法律保障机制的困惑体现在两个方面:
首先，当律师权益受到行政机关侵害，或者行政机关不依法履行职责时，律师可以依据《行政诉讼法》第十一条提起行政诉讼。但以下不良后果至少有以下几个方面:
一是即使诉讼胜诉，行政机关仍不履行义务。法院能做什么？在一个缺乏法律权威的国家，这样的例子比比皆是，面对这种最好的结果，律师依然难以维权。
第二，你能用你的血汗钱与国家财政支持的行政机关或拿着国家工资的人员打一场旷日持久的官司吗？
第三，我们得罪了这些职能部门，他就是不配合你。你怎么保护当事人的合法权益？再说，“炒自己的砂锅换别人的豆子”，律师受得了吗？砂锅是律师的拿手好戏。
这种情况虽然让律师维权的途径名存实亡，但毕竟有门投诉，其他情况就更神秘了。这是我的权利被检察院和法院侵犯了怎么办？法律好像有规定，是投诉和控告！但是你向谁申诉和控告呢？谁会接受？没有明确的法律规定，只有“天在上面”。
在这里，笔者想起了江西大华律师事务所何鑫律师的经历。江西省莲花县人民法院院长李春亭是司法部门注册的执业律师，他以书面形式剥夺了何新律师在莲花县任何一家法院出庭的诉讼权利。这件事，就算是稍微懂事的人，也明白谁是谁非。何鑫律师上诉，起诉，但是起诉了好几年。至今没有一家代理机构受理，给了他一个略似是而非的“说法”，而李春元以诽谤罪起诉律师何鑫，一起诉就立即被受理。
如果每一个时代的进步，每一个文明的进步，都需要有人做出牺牲和铺垫，这样的牺牲是值得的。但反之，当这样的牺牲淹没在浮躁和喧嚣中，就不值得了。所以，作为一个职责是维护当事人合法权益的律师，当自己的合法权益受到侵害时，往往会保持沉默，忍气吞声。这就造成了一些职能部门更加肆无忌惮地践踏律师的权利，最终践踏的是整个社会公民的权利。
英国著名律师Brougham信奉的原则是，为了拯救和保护委托人，律师应该不顾任何风险，不惜任何代价做出牺牲。这是律师的天职。
但是当一个律师做出牺牲，承担风险的时候，他救不了的不仅仅是当事人，还有他自己。这个大律师肯定是另一个故事。而这恰恰是中国律师的尴尬。
(2)“程序工具主义”和“程序虚无主义”的思想也极大地阻碍了律师执业。
所谓程序，是指为了追求和实现某种目的，按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程。其目的是防止或限制司法自由裁量权的任意性、任意性和滥用，维护法律的客观性和公正性。它有自己独立的价值。
而中国传统文化的价值观强调实体，却忽视程序，程序只是实现目的的工具。只要能实现目标，工具的选择并不重要。在中国目前的司法体系中，这种工具主义的思想既体现在立法中，也体现在执法中。原刑事诉讼法第一百三十八条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院违反法定程序，可能影响正确判决的，应当撤销原判。正在适用的民事诉讼法第一百五十三条仍然规定，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应当撤销原判决，发回原审人民法院重新审判。也就是说，违反法定程序，但不影响正确判决的，不得撤销原判，也不得发回重审。新修订的刑事诉讼法取得了历史性的进步，但执法中的工具主义思想短期内不可能改变。比如河南省某县，绑架人质索要债务事件愈演愈烈，一年内发生60多起。非法拘禁是犯罪行为，但这个县主管政法的领导却这么辩解:“我国法律不健全，尤其是经济纠纷，要交这个费，那个费，要等起诉、审判、判决生效后才能执行。三角债一两年还一次是常事，或者说这种方法是最直接最简单的。”为了达到目的的需要，不仅不需要最起码的程序，甚至通过犯罪手段来达到，可见这种工具主义的陈旧观念是多么根深蒂固。
从某种意义上说，律师制度是一种诉讼程序。在工具主义和程序虚无主义的阴影下，律师能被他们利用的时候，他们是欢迎的。相反，当律师不同意他们的意见，当律师的工作不方便他们为所欲为时，他们就不会配合，甚至会责怪律师。这是律师执业困难的一大思想根源。
(3)我国部分律师不注重自身形象，维护整体形象，导致律师形象不理想，社会评价低，增加了律师执业的障碍。
它表现在两个方面。一方面，律师之间各自为战，律所之间互相诋毁，互相贬低，缺乏团结互助的精神，无法形成统一的力量，大大削弱了这个执业群体对社会文明进步的作用。同时，连律师都缺乏最起码的尊重，又怎么能指望社会尊重呢？
另一方面，个别律师道德素质极差，连做人的基本原则都没有，却打着律师的名义在各行各业招摇撞骗。在他们的具体实践中，不去研究案件本身的法律关系和法律事实，总是大谈“和解”和“交融”，把律师变成了司法程序的经纪人、诉讼律师甚至腐败者。这些律师的存在给社会带来了很大的负面影响，对律师的整体形象有着毁灭性的影响。〕
在实践中，我们发现了这样一个有趣的现象，有两种人对律师的评价最高，对律师的工作能给予积极的配合。一个是他们从来没有联系过律师。在这类人的心目中，律师的神圣光环依然保留着。第二，我只接触过正派贤惠的律师。这种人以律师为榜样。可见律师的整体形象对其执业有多重要。
(4)在社会各个部门履职的人中，几乎没有有过律师经历的人，以至于各个部门的律师价值认同普遍较差。
由于我国律师制度发展较晚，各行各业涌入律师队伍的人很多，但从律师流向其他行业的人很少。这就造成了律师对社会其他行业的了解是深而细的，而其他行业对律师的了解是粗而浅的。律师能理解其他行业的难处、艰辛和价值，而其他行业很难理解律师的难处、艰辛和作用。天然纽带的缺失，使得沟通交流越来越困难，这就是中国律师与欧美律师不同的现实。
(五)法律观念淡漠，司法欺诈猖獗，降低了律师的作用，律师难以正常执业。
中国几千年来一直是人治社会。法制观念和民主意识几乎是空白。在这样的历史惯性影响下，即使是律师的正常执业，也往往依赖于人情、关系之外的因素。律师的疲惫往往不是因为案件本身的艰辛，而是案件之外的因素。更有甚者，一些执法人员完全回避律师，“不给好处不办事，有好处乱办事”，司法欺诈愈演愈烈。正常服务举步维艰，异常交易大行其道，现实中并不少见。
第三，面对律师执业困境应采取的对策。
首先，强化律师协会的作用，让律师有真正的归属感。
不可否认，律协在律师维权方面做了很多工作，但也不可否认，律协的工作离律师的要求还有很大差距。笔者建议，为给律师执业提供法律保障，每届律协应设立常设机构，聘请专门律师，并从律协会费中拿出一部分作为律师维权基金。律师合法权益受到侵害时，律师协会指定的律师是被侵害律师的自然代理人。费用从维权基金中拨付。使个体律师在陷入困境时不会被孤立或陷入旷日持久的官司，以至于无法开展业务。律师只有有严密的组织保证和法律保障，才能理直气壮地行使监督法律正确实施的职责，敢于同社会不正之风和司法欺诈作斗争。否则，让律师对抗强大的社会丑恶现象无异于向石头扔鸡蛋，对于善于审时度势的律师来说，显然不是最好的办法。长此以往，律师将名存实亡，民主法制建设终将成为一句空话。
其次，既在立法中体现程序的独立价值，又在执法中体现程序的独立价值，实现真正的司法公正。
在肯定程序独立价值方面，新刑事诉讼法取得了历史性的进步。也就是说，只要诉讼中存在程序违法，就会否定诉讼结果，而不是是否会影响公正判决。但随着公、检、法新刑诉法的实施和条文、规则、解释的出台，一部完整统一的刑诉法被分解成了碎片，它们的制定有了一个* * *原则，即同时要在各级各部门执法者中加强“程序独立价值”的教育，使司法公正和公平不仅以看得见的方式实现。
第三，通过各种媒体，大力宣传律师形象，还原律师本色，减少社会偏见。
应该说，在律师队伍中，先进人物、先进事迹、成功案例比比皆是，每一个成功的律师往往都有一段不平凡的经历，有很多值得骄傲的案例。但由于种种原因，包括对“律师的成功往往是公检法的失败”的认识，律师的宣传仅限于少数被宣传过律师内部处分的人，公众对此知之甚少。尤其是律师和律师事务所的性质，目前在立法上还比较模糊，难怪公众会有偏见和误解。因此，在立法上明确律师和律师事务所的性质，大力宣传，注重舆论引导，是解决律师执业难的有效途径。
最后，“外在塑造形象，内在强化素质”不能只停留在口头上，更要落实到每一个律师的行动中。
这要从两个方面来做。一方面，全体律师要团结起来，形成维护社会公平正义的强大正义力量，让社会看到律师在推动社会文明进步中发挥的历史作用，同时自觉自律。每一位律师都会从自己的言行中为中国律师的形象增光添彩。律师的路是律师自己的，律师的形象也是每个律师塑造的。反过来，就像江平教授说的，只有你的职业光荣而神圣，你才光荣。
另一方面，对于我们律师界的败类，我们应该遵循这样一个规则:谁诋毁律师形象，每个律师都应该站出来砸自己的饭碗。只有律师作为律师的整体形象好了，社会才会认可，社会评价才会提高，只有在这个前提下，律师的执业环境才会改善。