刑法参考文献论文

(一)取消“为他人谋取利益”的规定。

笔者认为刑法受贿罪客观要件中“为他人谋取利益”的规定应予废除，这使得刑法理论备受争议，也给司法实践带来诸多困难。废除这一条款至少有以下好处:

1.取消“为他人谋取利益”的规定，符合受贿罪的本质

犯罪的本质特征是社会危害性，这是我国刑法理论的通说。任何犯罪都可以用许多事实来描述，但并不是每一个事实都是犯罪的重要要件。只有那些对社会危害性和程度起决定作用的事实才是犯罪的构成要件，才能反映犯罪的本质特征，达到形式与内容的统一。[1]受贿的危害或者说受贿的本质不在于为他人谋取利益，而在于受贿本身。[2]因此，受贿罪的客体是职务行为的廉洁性，受贿罪危害廉洁性，具有受贿罪的本质特征，可以构成受贿罪。至于是否存在“为他人谋取利益”的承诺或行为，不能认定或排除该行为的社会危害性，只能是社会危害性程度的不同。无论是否为他人谋取利益，行为人的受贿行为都已经侵犯了犯罪客体。考虑到犯罪性质，该行为构成受贿罪，不需要具备“为他人谋取利益”的要件。因此，取消“为他人谋取利益”的规定，符合受贿罪的本质要求，使立法更加简洁。

2.取消“为他人谋取利益”的规定，体现了立法目的的要求。

从贿赂立法的初衷来看，公职人员利用职权收受贿赂应当被追究刑事责任，因为贿赂的目的是防止权力的异化和对职务廉洁性的侵害。但我国现行立法认为，仅凭这一点不能认定受贿罪，还需要具备“为他人谋取利益”的要件。显然，立法的这一规定不能很好地实现立法目的，不利于立法目的的实现。从现行政策来看，这一规定也不符合“从严治党”、“从严治官”的基本精神，更不符合人民群众的要求。只有取消这一要求，才能理顺这些关系，实现理论与实践的统一。

取消“为他人谋取利益”的规定，并不意味着在立法上忽略了这一因素的存在和作用。众所周知，行为的社会危害性程度是刑罚设定的主要依据，行为人的社会危害性程度不仅取决于客观上对社会造成的危害，还取决于行为人的主观恶性。本文建议取消“为他人谋取利益”的规定，并不是要忽视立法中“为他人谋取利益”的因素。收受贿赂的公职人员依据国家法律法规为他人谋取“合法利益”，相对人应当获得的利益在不违反职务的情况下得以实现，只是侵犯了职务的廉洁性。“为他人谋取非法利益”是指根据国家法律规定，相对人不应获得的利益。相对人要实现利益，收受贿赂的公职人员必然会违背自己的职责，使行为人违背其职务行为的廉洁性，破坏其职务行为的正常管理秩序，其行为在社会危害性和主观恶性上比前者更重。这是罪刑相适应原则的要求，也是国际上的通行做法。比如，在美国刑法中，受贿罪分为轻受贿罪和重受贿罪，其划分标准是是否存在“故意枉法”，类似于我国的“为他人谋取不正当利益”。如果存在“故意枉法”，则属于重受贿犯罪，其刑罚设置明显重于无故意枉法的轻受贿犯罪。[③]

3.废除“为他人谋取利益”的规则，有利于打击贿赂行为。

从司法实践来看，废除这一规定可以让法网更加严密，让那些收受贿赂、不为他人谋取利益的腐败分子逃脱不了制裁。同时，取消这一规定可以缓解司法机关在证明为他人谋取利益的要件以及收受他人财物与为他人谋取利益之间的因果关系方面的困难，有利于加强打击贿赂犯罪的工作。

有人担心，取消这一要求会混淆受贿罪与亲友馈赠罪的界限，可能导致打击范围扩大。其实这种担心是多余的。贿赂归根到底是基于对公职人员权力的制约，是权力的衍生物。因此，亲友之间的馈赠，无论从原因还是数额上，都与受贿罪完全不同。

(二)贿赂的内容扩大到“不正当利益”

笔者建议在我国刑法受贿罪的规定中，用“不正当利益”代替“财物”。“财产”这个词的外延很窄，它的缺点前面已经解释过了。不当利益，既包括财产等物质利益，也包括非物质利益，上文已有论述，此处不再赘述。建议用“不正当利益”代替“财物”，含义如下:

1.将受贿罪的内容扩大到“不正当利益”，更符合受贿罪的本质。

从受贿罪的本质来看，无形利益和物质利益一样，都是能够满足人的需要的利益。接受物质利益和无形利益一样，会侵害公职人员行为的廉洁性。而且“权钱交易”向“权利交易”发展，是当前犯罪的新特点，是犯罪手段革新的具体表现。如前所述，以《公约》为代表的国际通行做法将“贿赂”延伸至“一切不正当利益”，我国采取的是这种做法。

既符合国际义务的要求，符合进一步深化反腐败斗争的要求，又符合受贿罪的犯罪本质。受贿是一种以权谋私的犯罪，其本质是对公职人员职务行为廉洁性的侵害。国家工作人员利用职务之便，无论是收受或者索取财物或者其他不正当利益，无疑都构成对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害，其社会危害性在本质上是相同的。在人的需求和欲望多元化的现实生活中，无论是财物还是其他不当利益，都能满足以权谋私者的心理、生理、物质或精神需求。如果一方面打击贿赂，另一方面又把贿赂限定在财物或财产利益上，势必会放纵犯罪。因此，规定公职人员利用职务上的便利谋取财产性利益或非财产性利益的行为，完全符合受贿罪的本质。正是因为除了收受财物之外的其他财产性利益或者其他不正当利益也能体现贿赂的本质和危害性，所以将其纳入贿赂的范围是合理的。

2.将受贿罪的内容扩大到“不正当利益”，可以使立法更加科学。

从立法角度看，什么样的行为被界定为犯罪并纳入刑法规制，取决于处罚的客观性、必要性和可行性等诸多因素。所谓“客观”，是指这种危害社会的行为必须是现实生活中的客观现象，或者虽然目前不存在，但根据科学预测，在社会发展过程中确实存在。如果现实不存在，也不可能在未来出现，现有的法律

没有必要作出规定。随着我国市场经济的不断推进，贿赂的内容不再局限于财物。公职人员在经济交往中接受公款旅游、色情消费等变相“权色交易”的现象不断出现，产生了“权钱交易、权色交易”这一特殊阶层，在社会上造成了极其恶劣的影响。如果这种现象得不到刑法的惩罚，就会破坏法律的严肃性。[④]

所谓“必要”，是指客观行为，其社会危害性已经达到一定程度，必须用刑罚加以规制，否则不足以预防、惩治和遏制，而现行刑法又不适用，所以应当在立法中加以考虑，纳入刑法条文。目前，中国正处于体制转轨时期，法律体系亟待完善。暗箱操作普遍存在于各个领域，尤其是行政和经济领域，这为贪污贿赂犯罪提供了坚实的土壤。虽然目前我国加大了反腐力度，但贪污贿赂屡禁不止。从司法实践来看，即使是同地被查的领导，也存在“此起彼伏”的现象，而且贪腐金额还在不断上升。这种现象的根源是“上有政策，下有对策”。索要或收受“财物”会受到惩罚，财物以外的贿赂被认为是正当的。人的需求不是一个单项。物质利益的暂时满足可能反过来促使行为人渴求更多的物质，以满足之前的非物质享受一次又一次。物质利益和非物质利益在贪污贿赂犯罪中重叠，滚雪球。因此，有必要修改现行刑法中的不合理规定，将受贿罪的范围扩大到“不正当利益”，将所有财产性和非财产性利益包括在内。

所谓“可行性”，是指在司法实践中有可能适用刑事处罚来惩治贿赂行为。作为贿赂，利益是客观真实的，在司法实践中有可能也能够具体认定。无论贿赂的内涵如何变化，有一点可以作为贿赂——无论是物质利益还是物质利益，还是非物质利益，都必须具有实用性的特征。一方面可以满足行贿人的物质、精神或者其他方面的要求，另一方面也可以为行贿人换取一些利益。从这两点来看，司法实践中判断是否受贿具有很强的操作性。[⑤]

(3)设立独立的受贿罪法定刑，合理确定“数额”在受贿罪刑罚中的地位。

现行刑法中没有对贿赂行为的独立法定刑。《刑法》第三百八十六条规定，对行贿的，根据受贿所得和情节，按照贪污罪法定刑处罚。笔者认为这种立法是不科学的。受贿罪在行为特征和保护利益上不同于贪污罪，应当有独立的能够正确反映行为危害的法定刑。贪污罪和受贿罪在本质上是不同的。贪污罪必须侵犯财产所有权，非法占有财产的数额可以衡量其危害性。“清点赃物，定罪量刑”有其合理性和正当性。受贿罪是贪污罪，其客体是国家工作人员职务上的廉洁性，损害了政府在人民群众中的威信。受贿数额不影响其利用权牟利的本质特征，其法定刑应与犯罪性质相匹配。将受贿罪法定刑视为与其直接客体完全不同的腐败犯罪，显然是不合理的，也是不科学的。

立法以具体数额划分受贿罪的量刑标准，将受贿作为为他人谋取利益的重要要件，告诉社会成员，受贿是数额犯罪，受贿不为他人谋利不是犯罪。受贿罪中的这两个因素宣告了侵害社会根本利益的行为可以不受处罚。立法通过“情节”、“数额”和“为他人谋取利益”来限制刑罚的适用范围，导致贿赂的法律网络密不可分。当然，一旦受贿罪的刑罚变得密集，客观上会扩大犯罪的范围。但“密而不严”的刑罚设计符合现代刑法的要求。可以从刑罚方法的多样化、非刑罚方法和严格限制重刑等方面兼顾“密”与“不重”的双重要求，从而顺应刑罚轻缓化的世界趋势。现行刑法规定，受贿5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻或者免除处罚；相反，在公司、企业人员受贿中，立法并没有规定任何情况下都可以减轻或者免除刑事责任的从宽情节。这种对国家工作人员从宽的立法，违背了受贿罪是国家工作人员职务犯罪的一般原则，这种特殊身份犯罪应当从重处罚。有人认为，现行立法对贪污贿赂犯罪起始刑数额的规定，与盗窃罪等普通犯罪的标准数额严重失衡，不能体现刑罚的公平性。[6]作者不同意这种观点。从《刑法》第383条第1款第四项规定来看，即使贪污受贿数额不满5000元，情节较轻，也是被立法认定为犯罪的。而且从罪名的描述上，也没有受贿罪的规定。相反，对盗窃罪等普通犯罪的立法，是对数额较大犯罪的要件。产生上述观点的原因是两院对受贿案件立案标准的司法解释。但是，现行受贿罪的立法量刑幅度过宽，不能很好地对应《刑法》第五条“刑罚的轻重应当与犯罪分子所受的刑罚和承担的刑事责任相适应”的规定。笔者认为可以根据受贿罪的社会危害性和行为人的责任，收紧量刑幅度，对普通受贿罪可以采取短期徒刑，并根据职务经济受贿罪的特点。

鉴于上述分析，笔者建议，根据受贿罪的本质特征，增设一个罪名，设立独立的法定刑，并在立法中取消“数额”和“情节”的具体规定，以严格限制司法解释对立法的扩张性解释，明确告知社会成员，无论数额大小，国家都将在刑法中否定贿赂行为；需要法官主观判断的因素，如“数额”、“情节”等影响犯罪级别的因素，可以以立法解释或司法解释的形式确立。

(四)严格限制受贿罪死刑的适用范围。

有人认为，我国对贿赂等经济犯罪适用死刑是一种不符合刑罚效益理念的选择，以剥夺高价值权益为代价，成为保护低价值权益的手段。如此分配的死刑，不仅明显构成了成本大于收益、投入大于产出的选择，而且为民众培养了财产与生命对等的观念，从而人为地贬低了人的生命价值，因此对于贿赂等犯罪的死刑应当废除。[7]笔者认为，如果单看死刑，它既不能消除或减少犯罪的发生，也不能因其残忍而阻止“作恶”的动机。从来不是因为严惩人类而去改邪归正，所以并不是受贿罪死刑不符合刑罚的效益，而是死刑本身不合理。笔者认为短期内废除受贿罪死刑缺乏背景条件:我国刑法十章中涉及死刑的罪名(不包括选择性罪名)有70个，两章中对职务犯罪有两个死刑规定，分别是贪污贿赂罪。另一方面，分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中有17个死刑条文。如果单独废除受贿罪的死刑，对官员腐败深恶痛绝的民众很难认同；在司法实践中，职务犯罪不仅会造成经济危害，还会导致严重的人身伤亡。而勤工俭学罪没有刑罚，在广泛适用的情况下，公众很难接受我国死刑宽大，所以保留受贿罪死刑是一种“赶”。

笔者认为，受贿罪死刑的废除必须与我国一般死刑政策相匹配，现阶段不宜单独废除受贿罪死刑。那么，现行立法对受贿罪适用死刑的规定是否合理？依照贪污罪的死刑。

标准，受贿罪的死刑适用范围在刑法典中定义为“受贿65438+万元以上，情节特别严重”。笔者认为，这一标准无论从刑罚效益还是司法实践来看，都是弊大于利的，超出了一般预防的限度。将受贿罪适用死刑的延长期限定为65438+万元，即使从目前的社会生活状况来看，也是不合理的。从法律追求上看，也与限制甚至废除死刑的历史潮流相违背。65438+万元在司法实践中意义不大，导致受贿罪存在死刑的可能——涉案金额范围过于宽泛，使得该罪死刑缺乏严格限制，立法或司法解释对情节特别严重又无明确规定，导致司法实践领域死刑风险的不确定性，犯罪情节严重程度和法定刑幅度不再具备。目前有一种情况，受贿从不执行死刑，受贿上百万却判死刑，引发公众质疑。如果受贿涉及的数额对死刑没有影响，为什么立法明确规定了对死刑没有影响的数额条件，却没有规定具有实质性意义的特别严重情节？

参考资料:

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[3]王运海:《美国的贿赂犯罪——实体法与程序法》，中国政法大学出版社，第5版，128。

[4]林·:《论我国受贿罪的立法完善》，《河南司法警官职业学院学报》2004年第1期，第24页。

[5]林·:《论我国受贿罪的立法完善》，《河南司法警官职业学院学报》2004年第1期。

[6]何:腐败犯罪比较研究，法律出版社，2004年，1，第225页。

[7]邱兴隆:《刑罚的哲学与法理学》，L版，法律出版社，2003年第534和539页。