行政法论文题目中如何区分注意规定和法律拟制
第一,注重法规的设定,并没有改变基本法规的内容,只是重申了相关法规的内容;即使没有注意的规定,申请也有相应的法律依据(根据基本规定)。
第二,通知规定只是提示性的,其内容与基本规定完全一致,不会导致不符合相关基本规定的行为按基本规定处罚。
法律拟制的特点是不同的行为按同一行为处理,或者不符合某一规定的行为也按该规定处理。
法律拟制的特殊之处在于,即使一个行为不符合刑法的有关规定,也必须在刑法规定的特殊条件下,依据有关规定予以处罚。
区分方法:
第一,是否有必要设立通知条例?有必要做笔记的,可以是笔记;如果根本不需要制定注意条款,所制定的条款可能是法律拟制。比如刑法第一百九十八条第四款规定的行为,本来就符合保险诈骗罪的成立条件。但是,为了防止司法工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为认定为提供虚假证明文件罪,立法者设置了一个提示,提醒司法工作人员将此行为认定为保险诈骗罪。再比如,如果认为刑法第二百六十七条第二款是通知规定,就意味着立法机关特别提醒司法工作人员将携带凶器抢劫认定为抢劫罪,以防止司法工作人员将携带凶器抢劫认定为其他犯罪。显然,没有人会认为有必要设立护理条款。据此,可以认为该款不属于照顾条款。?
第二,做法律拟制有理由吗?由于法律拟制的特点是对T2的行为赋予T1法律效力,因此需要考虑:对不符合T1构成要件的T2赋予T1法律效力是否有合理的理由?如果没有虚构的理由,应该解释为注意规定;相反,应该解释为法律拟制。比如《刑法》第二百五十九条第二款规定:“利用职权、隶属关系,以胁迫手段强奸现役军人妻子的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”如果这一条属于法律拟制,即只要利用职权和隶属关系强奸现役军人的妻子,即使不符合强奸罪的构成要件,也应当以强奸罪论处,那么理由是什么?这种解释是没有理由的,即使“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由很牵强,也不能认可这个理由。因此,该条款属于通知条款。因此,只有当行为完全符合刑法第236条规定的强奸罪的构成要件时,才能适用刑法第236条。?
?第三,某一条款的内容是否与基本条款的内容相同?如果相同,原则上应解释为注意规定;否则,可能会被解释为法律拟制。比如刑法第183条第一款、第二款表述的内容分别与刑法第271条、第382条表述的内容相同,可以认定这两款属于注意事项。再比如,《刑法》第二百六十七条第二款的“持枪抢劫”罪,与《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪的内容不同,但仍将前者的法律效力赋予后者,因此属于法律拟制。?
第四,当解释为法律拟制时,其所规定的行为与基本条文所规定的犯罪行为在侵害法益方面是否有显著区别?法律拟制虽然赋予两种不同的行为相同的法律效力,但由于两种行为对法益的侵害没有明显的区别,或者法益的侵害程度大致相同,因此可以规定。否则,法律拟制本身就缺乏合理性,解释为通知条款可能更合适。比如刑法第三百条第三款规定:“组织、利用邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、骗取财物的,分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将这一段解释为法律拟制,即只要行为人组织、利用教堂门、邪教组织或者迷信与妇女发生性关系,就应当以强奸罪定罪处罚,那么就会发现,这种行为与侵犯强奸罪的法益有显著区别,即上述行为只是违反了社会管理秩序,而强奸罪侵犯的是妇女的性不可侵犯权。因此,将上述规定解释为通知规定是恰当的,即组织、利用教堂门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女,只有完全符合强奸罪的构成要件,才能以强奸罪定罪处罚。?
第五,该条款是否有特殊内容?注意条文往往只是提示性的,或者有具体内容但没有在基本条文之外增加特殊内容;法律虚构增加了特殊的内容。比如《刑法》第二百八十七条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是指示性条款,显然属于通知条款。相反,刑法第267条第2款、第269条、第289条都在刑法第263条规定的抢劫罪中增加了特殊内容,使不符合抢劫罪构成要件的行为也认定为抢劫罪,因此属于法律拟制。?
总之,要通过制度解释、目的论解释等多种解释方法,正确区分通知条款与法律拟制。