裁判论文

刑法中有一个原则叫“罪刑相适应”。用最直白的话来说，就是有多少罪责就有多少责任，有多少责任就有多大的惩罚。重罪处以重罚，轻罪处以轻罚，无辜者不负责任。但有时行为人的行为也造成法益损害，刑法却不认为是犯罪。根据罪刑法定原则，法无明文不为罪，法无明文不为罚。那么这些被侵害的合法权益如何保障呢？如果对这些正当原因不加限制，社会就很难得到稳定，人们的生活也会陷入一定的忧虑，尤其是权利人的承诺，必须严格限制。本文通过对这些正当理由的分析和论证，界定其合理范围，指出当前立法中的不合理缺陷。

关键词:正当理由、正当防卫、紧急避险、合理范围

一、刑法正当性的定义

正当原因又称违法原因，是指行为在形式上与犯罪相似，但在实质上不具有法益侵害，因而在定罪过程中予以排除的情形。主要包括以下几种情形:正当防卫、紧急避险、法律行为、合法经营行为、权利人承诺行为、自助行为和义务冲突。

从定义上可以看出，这些行为会侵害法益，在形式上与犯罪相似。犯罪是违法的，要受到刑法的惩罚，对社会有危害。正当化原因不具备上述特征和性质。正因为没有侵害法益和社会危害性，刑法才将其排除在违法犯罪范围之外。

按照分类，正当理由可以分为法定理由和超出规定的非法理由。前者是指刑法明确规定的正当防卫和紧急避险。这也反映在民事关系中。后者指的是刑法，虽然没有明确规定。而现实生活中常见的行为，虽然客观上造成了一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要求，但本质上既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性，也属于排除犯罪的理由，主要指其他五种情形。后五种情况是我解释的重点，因为刑法没有明文规定，范围限制不够明确和严格，更容易突破界限，从正当理由变成违法犯罪，不利于刑法的神圣性和社会的稳定发展。

2.违法的法律原因。

(1)自卫

自卫对我们来说不再陌生。在我们学习民法的时候是强调的，在司法考试中也是一大重点。在生活中也比较常见。所以可以说是整个辩解的老大哥。是最重要的合法行为。理论上，他的法律渊源是法律明确赋予的正当防卫权，是为了保护公民的人身安全和财产安全，鼓励公民反抗犯罪分子的权利。

但是，并不意味着公民可以随意实施防卫行为。只有符合法定条件的防卫行为才属于正当防卫，不承担刑事责任。《刑法》第二十条明确规定了正当防卫的条件，包括防卫的原因、正当防卫的时间、防卫的意图、防卫的对象、防卫的限度五个方面。只有这五个条件同时满足，才能形成正当防卫。具体来说，正当防卫的原因必须是现实的不法侵害，而不是行为人认为存在，但实际不存在或者根本不是侵害的行为。这是一个假设的辩护。行为人对损害结果有过失，刑法有规定的，就犯过失，没有规定的，就是意外。违法侵害行为已经结束，犯罪分子被制服、逃离现场或者丧失侵害能力并主动停止的。行为人在放弃犯罪后，仍然坚持认为对方是坏人，或者仍然想伤害、残害他，这就形成了不当防卫。符合犯罪构成的，一般以犯罪论处。故意伤害是最常见的犯罪。很多市民不满或者不理解防卫的提前设定。他们以为对方已经持刀冲到我这边了。虽然他没有动手，但如果他动手了，我也不会立刻倒在血泊中。难道要等他把我捅到地上，让我血流满面，束手无策，我才能还手吗？这简直是无所事事。有没有可能先下手为强，刺对方？法律不认可。

前期防卫很可能涉嫌故意伤害。这一点我觉得应该区别对待。如果对方持有武器，并且通过各种因素可以判断对方可能开枪伤人，应当允许公民主动出击，制服对方。但肇事者只是买枪或者只是从衣服里拿出一把手枪，应该无法防卫。防卫的目的必须是为了保护自己或者他人的合法权益或者维护国家安全和社会福利。如果是为了保护非法利益，比如毒贩为了赃物以暴力抗拒执法，那肯定不违法。而防卫性挑衅和偶然防卫也可以用逻辑思维判断，具有社会危害性，应受刑法处罚，不应归为正当防卫。先说意外防卫。甲方对乙方怀恨在心，在乙方要杀丙方时，甲方趁机开枪将乙方击毙..表面上符合无限正当防卫的构成要件，但实际上甲方有杀害乙方的犯罪故意，应当设立故意杀人罪对其进行处罚。而正当防卫必须是针对侵权人的。如果是针对第三人的正当防卫，只能通过紧急避险来正当化和免责。

防卫限度是正当防卫中最难把握的一点。从理论上讲，足以制止侵害人的犯罪，也就是制止。但在实践中，很难区分过限与防卫过当。理论上通过两点来把握:一是这种防卫行为是否是制止犯罪所必需的，二是防卫行为是否与不法侵害结果相适应。这里的行为人主观心态一般是过失，但也有间接故意的情况，这里要区别对待。

对于无限防卫，即没有防卫过当，必须要求行为人的行为是严重故意伤害，严重危害被侵害人的人身权益，必须是可能对被害人造成严重伤害的暴力犯罪，才可以无限防卫。

如果是抢劫等财产犯罪，但没有危及被害人的人身安全，我认为不应该适用这种无限正当防卫。甚至从法理上来看，一个人的生命应该高于财产，哪怕是小人，否则就是对人权的侵犯，对整个社会的侮辱。这是中国司法废除经济犯罪死刑的重要原因之一。

(二)、防御装置

这个问题是，如果对不法侵害人造成人身伤害，是否应该预先设置预设防卫装置。现实生活中，很多瓜农喜欢在自家的大棚里架设电网，然后在大棚外面写上此处有电气危险，如果靠近，后果自负。我觉得这不应该是正当防卫。虽然瓜农已经明确表态，但不排除侵权人是文盲，或者是看到了这些文字，却误以为瓜农是在虚做计划，危言耸听，触电身亡。而且大多数情况下，偷瓜贼都是夜间行动，很难看到外面的警示标志，极有可能造成人员伤亡。我认为不追究这个瓜农的刑事责任是不公平的。毕竟他的行为已经危害到了公众的安全，安装电网致人死亡，明显超出了合理防卫限度。

如果是在自己家里，为了防止小偷入侵盗窃，应该允许设置小电流的防卫装置。这里的主要范围限于这种防卫装置是否危及公众的安全，是否超过防卫的必要限度。

如果是互相打架，一定要做出分析，根据具体情况区别对待。按照一般的思维，打架是双方相互侵犯的行为，肯定不能成立正当防卫。双方的目的都是为了打击对方。但是，如果一方一直愿意回避，无意打仗，要求停战，而另一方不肯就此罢休，认为自己已经吃了苦头，不得不步步紧逼，穷追不舍，就应该让愿意停战的人正当防卫。我认为这一点应该扩大，否则很难保护这些悔改的人。对顽固的犯罪分子也有一定的震慑作用。

我曾经碰到过这样一个案例，是关于非法越境的。王某发现李某非法越境，立即开枪将对方打成重伤，成功制止了李某非法越境，但法院判决王某不成立正当防卫。判决理由是:王的行为虽然是为了保护社会秩序，但其采取的手段造成了重伤。与越界等一般社会利益相比，明显偏高，超出合理限度，不应认定为正当防卫。我觉得这个判决还是很有道理的，也就是说保护的法益应该比侵犯的法益更重要。

(3)紧急避险

与正当防卫相一致，我在学习民法的时候经常接触到紧急避险的概念。这里就不细说了。正当防卫的本质在于以正义的行为反对和抑制不正当的行为，以正义压制不正义，而紧急避险则是两害相权取其轻，为了保护更大的正义而牺牲更小的正义。所以从这个角度来说，紧急避险的要求远大于正当防卫。正当防卫遭受不法侵害时，没有必要只有一种应对方式。即使可以选择逃避，权利人也可以选择对侵权人进行反击，而紧急避险则不同。它严格要求只有这个办法可以解决问题，没有其他办法。如果有其他方法可以最小化损失来达到同样的目的，那就用这个。这一点要严格限定。而且正当防卫只要求保护的法益等于或小于被侵害的利益，紧急避险保护的利益必须高于被侵害利益的价值。

为了保护一个较小的利益而损害一个较大的利益，就像丢了一个西瓜捡了芝麻，是最不能接受的，也是与整个社会的价值体系背道而驰的。但是，这也引发了一个经典案例，就是在大海中航行，遇到海难，是否可以把生病的、奄奄一息的人杀了当食物，把剩下的大部分等待成功救援的人救出来。从这个角度来看，这是完全合法的，但根据实际先例和哈佛大学公开课的解释，并不能通过紧急避险来剥夺他人的生命权。没有人能凌驾于他人的生命之上。

第三，超出法律法规的原因。

(一)、超越法律法规防止缺陷的原因

这是我论文的重点，因为无论是正当防卫还是紧急避险，都是刑法直接规定的，所以比较严格，从目的、时间、限度、对象、主观条件五个方面来看，适用范围非常有限。

而法律行为、义务冲突、自助行为、正当商业行为、被害人承诺更具理论性，对法官自由裁量权的需求也更大。不仅容易造成事实认定的偏差，还会导致误判，有罪变成无罪，无罪变成有罪。在量刑和法律适用上也存在很大风险，也容易出现法官枉法的情况。所以我觉得完全有必要把这些条例之外的违法障碍纳入刑法，让它们也成为法律障碍。

(2)、法律法规对行为的限制

行为是指依照有效的法律法规行使权利、履行义务或执行命令的行为。这种行为在形式上可能符合某些犯罪特征，但由于是依照法律法规实施的行为，不具有违法性和社会危害性，因此不构成犯罪。比如警察逮捕了犯罪嫌疑人，法警根据最高人民法院院长签署的执行令对犯人执行死刑。从表面上看，他的行为剥夺了犯人的生命权，是故意杀人的一种表现形式，但由于是有法可依，执行命令，不会构成犯罪。

这里要注意的是，这个法一定是好法。否则就等于承认了二战时期德国和日本战犯的借口。我们是军人，只是按照政府的命令行事，所以杀害平民和发动战争不构成犯罪，至少个人没有责任。而且在执行法律法规的时候一定要注意法定程序。以抓捕嫌疑人为例。如果要出示逮捕证，也有可能违法犯罪。否则，公民的合法权利就难以得到保障。如果他们天天住在家里，可能会被抓起来关进监狱，很难稳定社会。

我对法律行为有两种看法。第一，法律本身必须是良法，符合法律公平正义的本质精神。第二，被执行人要严格依法办事，不能带着私心打击报复或发表个人恩怨。

(3)对合法商业行为的限制

应该说，武术和拳击是最常见的合法商业行为形式。从表面上看，拳击手不打到对方身上是不会罢休的。根据我国刑法规定，故意伤害致人轻伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。拳击手的重拳不仅仅是轻伤。有时候，人被撞得不省人事，重伤在所难免。但是，只要游戏是公正合法的，就可以不追究打人者，也就是这里的赢家的刑事责任。如果禁止这种体育比赛，那么观众就少了一个精彩的节目可看。

但有人通过地下黑拳比赛牟取暴利，不能认为是正当免责，根本不是正当的商业行为。即使是以合法形式掩盖非法目的的比赛也应该被禁止。

而且运动员或者选手恶意伤害他人，不遵守游戏规则，或者巧妙利用游戏规则的漏洞，造成他人伤害的，应当追究刑事责任。我觉得足球比赛中有很多这样的情况。有些球员担心对方的进球，或者一直因为无法超越对方而怀恨在心。比赛中，他们恶意倒地铲球，故意踢别人。这不应该认为是正当的经营行为，而是故意伤害罪。所以要求裁判严格把关，同时提高运动选手的素质，减少此类事件的发生。不然人家说不是故意的，是因为踢球不小心提到了别人。我觉得这个借口苍白无力。不应该被识别。

(四)对自助行为的限制

我认为自助行为类似于民法中的资助行为。在刑法中，自助行为是指合法权益受到侵害的人，依靠自己的力量，通过法定程序提供救济，而依靠国家机关无法挽回或者明显难以挽回的行为。抢人家的背包更常见。当犯罪分子即将逃往外地或破坏被劫物品时，受害人无法获得有关机关的帮助，可以使用暴力取回自己的财物或阻止他人破坏。

在这个过程中，由于犯罪分子必然会拒不就范，必然会发生一些打斗，所以在这个过程中很可能会造成一定的人员伤亡。自助行为属于正当防卫的一个范畴，所以也有严格的限制，这也是自助行为与正当防卫的关键区别。正当防卫是指自助行为要求自助行为正在进行中，但仅限于对财产的侵害。即使行为已经完成，也是当场发现，同时进行追赶，直到不法行为人将自己的财物藏到安全的地方，追赶者才可以适用正当防卫。可见，正当防卫虽然严格适用，但比自助行为更为宽松。

但如何确定受害人的行为是自救而非事后报复？事后的报复也是通过暴力手段或者其他侵害他人合法利益的行为来实现的。自助很容易与报复混为一谈。这里要注意的是，是否只能通过自己的手段保护自己的合法利益，国家机关已经来不及或者不可能自救。

因为自助行为是正当防卫的特殊表现，正当防卫所要求的也是自助行为的要求。最重要的是不要超过一定的限度，目的只是为了保护自己的合法利益。拿回自己的财产就行了，不能继续对侵权人进行反击，因为以后可以依靠国家机关追究责任。

如果你为了一两百块钱去杀一个犯罪嫌疑人，应该不属于自救行为，因为两者的价值根本不对等，不能相提并论。这才是自助行为应该被限制的地方。只要求用一般的社会标准来认定制止犯罪和挽回损失的方法。在实践中，如果要为这类问题辩护，我从一个案例中得出一点结论，就是如何为几百块钱打死或重伤嫌疑人的行为辩护。一般认为是正当防卫。例如，陈某抢劫了一名出租车司机，用匕首刺伤了他，强行拿走了100元，然后下车逃跑。出租车司机发动汽车追赶，在陈某向前跑了40米后，身受重伤，夺回了财物。如果我们认为这是一种自救行为，那么为了100元而重伤他人，显然超出了必要限度，出租车司机不能不承担刑事责任。但是，如果不允许司机实施这种行为，犯罪分子就会得逞。这时候开车撞人是最容易的，我想别人也会采取这种方式。既然对于财产犯罪，在损失能够当场挽回的情况下，允许当事人采取正当防卫，即可以适当扩大正当防卫的时间，以说明财产犯罪的现象。我们认为这是自卫，我们可以保护出租车司机。至于出租车司机是否应该受到保护，要看他的主观目的，也就是拿回自己的财物，应该得到认可。如果你一心想杀人，就不要认了。也要追究刑事责任。但是，应当从轻、减轻处罚。

㈤对义务冲突的限制

义务冲突是指行为人同时负有两项或两项以上不相容的义务，为了履行其中一项义务而不得不不履行其他义务的情形。

我认为这类似于紧急避险，但义务冲突并没有侵害合法第三人的利益，而是保护了更大的利益，而没有保护更小的利益。比如仓库管理员因为仓库失火没有制止小偷偷窃，明显违背了自己的职责，给仓库带来了损失。但如果任由火势蔓延，即使抓住了小偷，损失也更大，得不偿失。也是两害相权取其轻。必须有两个条件。首先，必须同时有两个或两个以上的义务。第二，保护义务的价值比放弃义务的价值更重要。

也就是说，如果管理人选择追贼，放弃救火，那么后果自负。这里我想说的是，管理员一定要发现有火灾。如果他不知道发生了火灾，他就会追捕小偷。即使发生火灾，也没有尽到这一义务，不应该追究管理人的责任。

至于义务的轻重，这个要严格按照社会的普遍价值观来分析，人的生命健康权必须大于财产权。不要因为有些人视金钱为生命，认为没有金钱就不能活，生命没有金钱重要，就选择保护金钱而不是生命。最典型的例子就是火灾中的灭火。知道孩子还在床上睡觉，跑进火场却搬出一个保险柜，导致孩子没有及时撤离，葬身火海。这绝对不符合义务冲突的价值观。在实践中，这种家长一般不追究刑事责任，但我认为不应该只从道德层面谴责，而应该归为不作为犯罪。

(6)受权利人承诺行为的限制。

在这个问题上的主要争议在于安乐死，在中国是不被认可的，即使被安乐死的人自愿接受死亡，并签署保证书保证自己的死亡与被执行人无关，对方是为了实现自己的愿望才这么做的。但我国法律仍需追究该执行人的刑事责任。涉嫌故意杀人，因为这个承诺本身就是违法的，即使是你自己的生命，也无权处置，违反了公序良俗，禁止性的法律法规和社会利益。一般限于产权。

我个人支持安乐死，因为有些人真的过着生不如死的生活，丧失劳动能力，拖累家庭，承受着精神和身体的双重压力。这样活着是一种残酷的状态。如果明确他们愿意接受死亡，那就应该认可，对那些想减轻亲人痛苦的人追究刑事责任是不公平的。国家应该成立专门的机构进行安乐死，个人是不允许做的。我相信在不久的将来它可能会改变。

这里还有一个问题，就是被承诺人做了超出承诺范围的事情，要追究刑事责任。但是承诺的人反悔了怎么办？他愿意让演员切掉自己的手指，后来因为害怕拒绝了，但是在他反悔的意思表达出来之前，手指就被切掉了。这种情况下，该不该追究行为人的责任？类似这个承诺问题，还是事后承诺。如果有人绑架了一个女孩，女孩爱上了他，想嫁给他，据说是她答应了那个男人绑架他。这种行为明显违反了法律的禁止性，纵容了犯罪分子，牵着国家的追诉权的鼻子走，妨碍了国家公权力的神圣性和权威性。不应该承认，但理论上明确规定了不允许事后承诺，这是对权利人承诺的时间要求。

而且被害人只能承诺个人的法益，而不是整个社会的法益。一个人不可能代替整个社会，即使他身居高位。

第三，如何限定范围

以上七个正当理由我都做了详细的解释。对于正当防卫、紧急避险，只要严格按照法律规定处理即可。正当防卫中的安全装置安装在自己家中，不影响公众安全，对人体伤害较小的，应当允许，对孤寡老人或者偏远地区独居的单身女性应当给予特别照顾。可以适当放宽要求。且该安全装置安装在公共场所，可能对公共场所的安全构成威胁，应当明令禁止。

对于规定之外的五种正当理由，应当在刑法修正案中明确纳入刑法范畴，并通过司法解释对每一种情形进行固定，既符合罪刑法定的要求，又赋予公民导向作用，明确什么该做什么不该做，符合人们的预期可能性，防止别有用心的人钻空子，减少因不懂法而犯罪的悲剧。

参考书目:北京大学刑法通论与司法实践前沿。