自由评价证据
自从人类摒弃了“神判”、“司法决斗”等非理性的证明方式而采用证据裁判以来，历史上就出现了两种证据制度——法定证据制度和自由心证制度。大陆法系国家以前采用法定证据制度，后来转向自由心证制度。前苏联和东欧社会主义国家采用的是内心确信的证据制度，但内心确信是自由心证，不过是换了个称呼而已。英美法系国家虽然制定了复杂的证据规则，但将证据证明力的判断留给了陪审团或法官进行“自由证明”，因此仍然实行自由心证制度。我国法学理论界在批判西方法定证据制度和自由心证制度的基础上，提出了实事求是的证据制度。2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)司法解释生效，标志着中国特色的自由心证制度初步确立。本文试图结合《规定》的相关内容，对自由心证制度的相关问题进行探讨。
首先，西方自由心证制度的历史发展。
自由心证又称内心确信，来源于法语I ' intime confidence，日语翻译为“自由心证”。它指的是“法官根据自己的理性和良心自由判断，形成定罪并据此定案的一种证据制度。”[1]的核心内容是，法律没有对各类证据的真实性、证明力的大小以及如何认定案件事实做出具体规定，完全由法官根据“理性”和“良心”的指示自由判断。法官通过对证据的审查而在头脑中形成的信念称为“证据评价”，“证据评价”没有任何合理怀疑的程度称为“确信”。法官自由判断证据所形成的“内心确信”的心理状态是判断的直接依据。自由心证制度主要有两点:一是自由心证原则，即证据的证明力由法官自由判断，法律没有事先规定；二是内心确信原则，即法官根据证据在内心“真诚相信”，形成心证，并由此判断事实。
作为一种传统的自由心证制度(以区别于现代的自由心证制度)，最早是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔提出的。1790 12、杜波尔议员向法国制宪会议提交了一份创新草案，认为法定证据制度最初规定了各种证据证明力和判决证明力的规则，既不要求案件真实，也不要求法官内心确信。这是一种危及社会的荒谬做法。他主张用自由心证取代法定证据制度。然而，这一提议遭到了保守派议员的激烈反对。他们认为，法律证据制度具有客观确定性，而自由心证只能使法官任意判断。经过激烈的辩论，杜波尔的建议最终获得了胜利。1791 1年6月，法国制宪会议通过了杜波儿证据制度改革草案，并于同年9月29日正式宣布，法官必须以自己自由评价的证据作为唯一的裁判依据。[2]《法国刑事诉讼法典》( 1808)第342条对这一新的证据制度作了经典表述:“法律不要求陪审员报告他们确立确定性的方法；法律没有事先为他们规定一些规则，让他们必须根据这些规则来决定证据是否完整、充分；法律规定的是，他们应该集中精力，在自己的良心深处探索，对于不利于被告的证据和被告的辩护手段，他们自己的理智有什么印象。法律并没有对他们说，“你应该考虑多少证人证明每一个事实是真实的”；也没有对他们说，‘不要把没有某种记录、某种文件、有多少证人或有多少犯罪证据所确定的证据视为完全证实’；法律只问他们一个问题，这个问题可以概括他们职责的所有方面:“你是真心相信的吗？””[3]继法国之后，世界上大多数国家和地区都在各自的刑事、民事诉讼立法或证据立法中确立了自由心证制度。
自由心证制度是资产阶级为反对封建司法的法定证据制度而提出的，具有强烈的时代色彩。在长期的演变过程中，它经历了两种主要的发展形式，即传统的自由评价制度和现代的自由评价制度。现代自由心证制度是在批判传统自由心证制度的基础上产生的。它包含两个方面。一方面，法官有自由判断证据的权力和责任，他人无权随意干涉；另一方面，法官的自由裁量证据行为受到法律规则特别是证据规则的制约，其行为必须符合证据的基本规则。现代自由心证制度完全摒弃了传统自由心证制度的非理性、非民主因素，两者有着根本性的区别:一是内涵不同。传统自由心证片面强调法官的心证自由，现代自由心证保留了传统自由心证的合理成分，但否定了法官的单方自由。它扩大了自由的外延，强调“平等的自由”。它不仅需要法官的证据评价自由，还需要当事人的权利，公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果(评价结果)进行公正评价的权利。可见，现代自由心证抛弃了传统自由心证的绝对性，具有相对性。其次，性质不同。传统的自由心证本质上是秘密心证，要求绝对保证法官内心思想(即心证)的自由，法官有权不透露除审判结果外对案件的任何看法。但法官有权拒绝回答审判结果是如何形成的。因此，传统的自由心证具有很强的秘密性和神秘性。现代自由心证具有开放性，表现在心证的条件、过程和结果上。总之，现代自由心证本质上是一种公开的心证，一种公开的心证。一方面保证了法官的思想自由，另一方面要求法官公开其判决的理由。传统自由心证制度向现代自由心证制度的发展有其历史必然性。从法律技术上看，现代自由心证制度不仅有助于发现事实真相，而且在一定程度上抑制了裁判的主观随意性。因此，现代法治国家几乎无一例外地采用了现代自由心证制度。
二、对我国实事求是证据制度的评价
传统观点认为，中国是社会主义国家，一切工作都要坚持实事求是的原则。由于我国民事诉讼法只在原则上规定了“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”和“人民法院应当依照法定程序全面、客观地审查核实证据”，多数学者认为我国采取的是实事求是的证据制度。它“体现了马克思主义的调查研究方法，充分发挥了主观能动性，从实际出发，在核实证据的基础上准确地查明了案件的真实情况。由于实事求是是贯穿整个证据制度的基本精神，我们称之为实事求是证据制度。”[4]这种证据制度要求司法人员从每个案件的具体情况出发，深入研究客观事物的内在联系，科学地运用证据，查明案件的客观真相。此外，司法人员在确定案件事实时必须客观，经得起实践的检验。最核心也是最能说明问题的原因，就是这个证据体系科学地解决了主观与客观的关系，即主观正确地反映了客观。
我们认为，审查判断证据的原则应符合以下条件:一是合法、合法、非政治性或理论性；二是具有指导性，对法官审查判断证据具有指导意义；第三是可操作性。诚然，实事求是是我们一切工作的指导思想，但把实事求是作为我国使用证据的基本制度是不合适的，也是不科学的。原因如下:
首先，实事求是是马克思辩证唯物主义的思想路线，是一个政治名词。它只是为认识事物的本来面目提供了一种普遍的思想和工作方法。把一般的认知方法和工作方法作为特殊的科学制度原则，不能体现这门科学的制度特征，其结果必然导致证据体系的空心化。
其次，法院或法官认定的案件事实是法律事实，不一定是客观事实。因为民事纠纷总是发生在起诉之前，法官求诉的过程总是在起诉之后，案件的真实情况是通过证据的证明来反映的。它有时与客观事实一致，有时与客观事实接近，有时又与客观事实相反。正如弗兰克所说:“一个有争议的案件的事实，不是当事人之间实际发生了什么，而是法院现在认为发生了什么。”显然，把客观真实作为诉讼证明的任务，在实践中不可能完全实现，也不可能完全实现。它提出了脱离诉讼实际的证明要求，为民事诉讼中的越权行为提供了理论依据。因此，将实事求是规定为我国的证据制度，有损法律的严肃性和权威性。
再次，实事求是的证据体系不能完全概括民事诉讼中法官判决的事实。比如，当负有举证责任的一方没有提供证据，法官也没有收集到相应的证据时，法官不能拒绝判决。他必须根据举证责任的分配规则做出裁决，即有举证责任的一方自然败诉。坚持实事求是的原则，有证据就判断，没有证据就不能判断。那么类似的案件必须搁置，直到有证据后再做判决。如果这样的话，民事诉讼的悬案将会不计其数。显然，这与民事诉讼的目的和宗旨相违背。
最后，实事求是的证据体系根本没有回答法官如何形成判断客观事实过程的问题。其实法官总有一个从无知到有识，从知识不全到基础知识的过程。随着过程的进展，法官会逐渐在脑海中形成印象和判断。一个证据体系的命名，基本上要体现法官的认知过程。将现实政治术语应用于诉讼理论似乎很时髦，但这很抽象。它既不能指导理论研究，也不能在司法实践中具有可操作性，因此显然不能作为证据制度。
事实上，从我国民事诉讼的立法和司法实践来看，民事诉讼法对证据内容的规定过于粗糙，内涵不明确，事实上给了法官几乎无限的自由裁量权。法官往往依靠审判经验来审查判断证据，但实际上却在不自觉地运用自由心证原则。对此，我国台湾地区著名民事诉讼法学者杨建华先生曾一针见血地指出:“无论大陆学者如何解释其判断证据的方法是实事求是的，不谈自由心证，但对各种证据进行审查、分析、比较后作出的事实判断，仍然取决于每个法官的知识、经验和智慧，最终落入自由心证原则之内，仍然不可避免地受到自由心证的影响。”[5]不仅如此，何家宏教授还进一步指出:“由于我国多年来一直声称我国采用的是实事求是的证据制度，一直强调在使用证据时要坚持具体问题具体分析的原则。因此，我国司法人员在运用证据认定案件事实时，确实享有令外国法官羡慕的自由裁量权。”[6]由于实践中法官自由裁量权的无限扩张，一些学者干脆将我国民事证据制度定义为“超级自由心证”。
第三，构建具有中国特色的自由心证制度
纵观世界各国的发展趋势，证据制度基本上都是以现代自由心证为基础，在吸收法定证据合理内核的基础上加以完善。最高人民法院的《规定》大胆摒弃了以往对自由心证的误解，结合我国国情和司法实践，初步建立了具有中国特色的自由心证制度。
1.《规定》的颁布标志着自由心证原则的确立。
作为一项制度，自由心证以自由心证的基本原则为基础。《规定》第64条确立了具有中国特色的自由心证原则。该条规定:“法官应当依照法定程序全面、客观地审查证据，依照法律规定遵循法官职业道德，根据逻辑推理和日常生活经验，独立判断证据是否具有证明力，并公开判断的理由和结果。”根据最高人民法院在《规定》起草时的解释，本文所指的法官职业道德相当于良心，逻辑推理和日常生活经验，理性和独立相当于自由。结合前面对自由心证的解释，可以断言《规定》第六十四条涵盖了自由心证原则的基本要求，在证据审查判断方面实际上采用了现代自由心证原则。只是考虑到公众对法律概念的适应性，名称中使用了中国术语:法官依法独立审判。
2.该条例规范和限制了自由评价证据的原则。
在自由心证原则下，法官存在滥用自由裁量权的内在危险，因此规范自由心证成为其发挥应有功能不可或缺的前提。这种试图限制法官个人感性因素在证据裁判中影响的制约机制是多层次、多方面的。这些限制在推动自由心证尽可能从绝对性走向相对性、从主观性走向客观性的过程中发挥着不可替代的作用。接下来的访谈将详细阐述《规定》的相关内容:
(1)自由心证与法官职业道德
所谓法官职业道德，是指法官在从事法律职业时，为了维护法官的职业形象，规范其相关行为，在伦理上应当遵循的基本原则。根据最高人民法院2006年6月8日颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本标准》，法官职业道德的具体内容包括法官独立公正、司法高效、廉洁奉公、遵守司法礼仪、加强法官自身素质、约束法官职务外行为。法官的职业道德是“良心”，可见法官的职业道德与法律素养同等重要。法官的个人正义感、诚实度、个人好恶、偏见等因素在司法判断中起着重要作用。法官良好的职业道德是司法公正的必要条件。自由心证是法官秉承自己的“良知”来判断的，而“良知”作为一种职业道德，一般需要通过自律机制来实现。
(2)自由心证与逻辑和经验法则。
所谓逻辑规律，是指人们能够正确思考的规则。主要包括同一性规律、排他性规律和矛盾性规律。逻辑法的主要功能是提供一种逻辑推理工具，根据经验规则从已知事实中推导出未知事实。无论任何法系，任何国家，司法审判都是以三段论的逻辑形式进行的。大陆法系国家普遍采用演绎推理，英美法系国家普遍采用类比推理。逻辑是法律思维的工具。公平正义需要逻辑力量和逻辑程序来保障。所谓经验法则，是指人们在长期的生产、生活和科学实验中，对客观外界的普遍现象和普遍规律的理性认识。经验法则是普遍的，这是一个不言而喻的命题，也是法官评价证据的主要依据。逻辑推理和日常生活经验是对法官逻辑规则和经验规则认知的要求，可以简单概括为“理性”。法官应该是一个理性的人，他的经验、推理和自由评价证据都应该建立在理性的基础上。逻辑规律和经验规律构成了自由心证的内在约束。
(3)自由心证和公开原则
公开审判是诉讼制度文明和进步的标志。在诉讼活动中采用公开原则的首要意义在于，它可以将诉讼这一特殊的社会活动置于广大人民群众和社会的监督之下，增强诉讼活动的透明度，促进法官依法公正裁判，有利于促进和维护司法公正。正因为如此，现代国家的程序法都将公开原则作为一项基本的程序法原则。我国民事诉讼法规定的公开审判制度主要包括:审判过程的公开和审判结果的公开。根据自由心证原则，有关心证据公开的要求，具体包括心证过程的公开、心证结果的公开和心证理由的公开。公开原则不仅有助于公众对审判进行有效监督，也对法官自由心证构成有效制约。
(4)自由心证和证明标准
自由心证原则不仅赋予法官认定事实的自由裁量权，而且使心证客观、客观，以免心证的主观把握被法官个人滥用。证明标准是自由心证的最佳客观化形式。所谓证明标准，是指“法官在事实认定中形成评价证明的最低限度”。[7]自由心证是审判行为的灵魂，也是深深烙印着心证主体的经验、知识和情感的主观活动。当人们意识到让法官任意评价证据会像没有法律一样造成无序时，证明标准的客观化就提上了日程。《规定》第73条确立了我国民事诉讼“高度盖然”的证明标准。通过证明标准对证据评价过程中客观盖然性的要求，法官不再像以前那样基于是否在内心获得了纯粹的证据评价，而是更多地基于证据评价的获得与客观现实之间的必然联系。可见，在事实发现相对性的理念和现实情境下，以证明标准限制自由心证是实现程序正义的最佳选择。
(5)自由心证和证据规则
证据规则是与证据使用相关的法律原则和规范。有广义和狭义之分。广义的证据规则实际上是人类普遍的伦理的、普遍的经验的总结，是经验规则的一种法律形式，但它与法定的证据制度(狭义的证据规则制度)有质的区别。为了将自由心证的裁量空间限制在合理的范围内，最高法院结合审判实践，在《规定》中建立了一系列证据审查认定规则。如关联性规则(第66条)、自由排除规则(第67条)、非法证据排除规则(第68条)、补强证据规则(第69条)、最佳证据规则(第70条)、采信规则(第72条)、优先规则(第77条)和证人能力规则(第78条)。一般来说，这些证据规则对证据的可采性有负面限制，但有些规则直接规定了证明力的大小，如第77条(优先规则)。证据规则是自由心证原则的例外，当然也构成了对自由心证原则的限制。
第四，完善具有中国特色的自由心证制度。
加入世贸组织后，中国加快了学习和借鉴国外先进法律制度的步伐。为了完善具有中国特色的自由心证制度，我们至少应该从以下几个方面着手:
1.提高法官素质，推进主审法官选任，严格落实法官独立审判制度。
从某种意义上说，自由心证是一种依赖于法官主观人格、道德和经验的法律技术。因此，法官良好的素质是公正准确判断证据的前提，也是其正确行使自由裁量权的保证。正如台湾省学者所言:“法院虽然有判断事实真伪的自由，但不是自由的。法律期望的是，法官永远是知识渊博、经验丰富的。”法官是社会的精英，现在我们国家离培养专家学者还很远。目前我国法官整体素质不高，非常有必要通过公开、透明、科学的方法选拔少数道德素质高、专业素养深、审判经验丰富、工作业绩突出的法官担任审判长，赋予其更大的司法权，使法官和合议庭真正承担起人民法院的审判职能。马克思早就说过:“法官没有其他上司，只根据自己对法律的真诚理解来解释法律。”严格执行法官独立审判制度，有利于提高法官的使命感和责任感以及职业素养，从而为法官快速审查和准确判断证据提供重要的制度保障。
2.进一步推进当事人诉讼模式改革。
对抗制的哲学基础是法律谚语“让双方的偏见在激烈的碰撞中让真相浮出水面”。对抗制的诉讼结构是一个等腰三角形，被告和被告为一方，法官为第三方。为了保证裁判的中立和程序的公正，法官必须与双方保持相等的司法距离。虽然我国民事审判方式的改革已经进行了多年，但是现行诉讼模式中的权威主义仍然太强。法官的庭外调查取证行为仍在继续，当事人的辩论结果并不能对法官的判决形成实质性的约束。这样，原本中立的审判机关就有可能在取证过程中失去中立性，容易对案件产生先入为主的印象。此外，当事人辩论的主旨不能对法官自由心证形成必要的限制，因此法官心证的合理性和合法性值得怀疑。但在诉讼模式下，法官在诉讼实体中保持相对被动，以实现中立。法官失去了先入之见的可能性，根除了裁判的随意性，最大限度地保持了法官评价证据的中立性和合理性。可以说，对抗制不仅是自由心证原则的要求，也是自由心证原则良好运行不可或缺的前提。进一步推进对抗制诉讼模式改革，是我国民事审判模式改革的长期方向。
3.加强裁判文书改革，要求法官在裁判文书中详细展示其评价证据的形成过程，建立裁判文书公开制度。
我国法官对裁判文书的制作重视不够。很多判决往往只是简单罗列证据，缺乏具体的分析论证。一般在列举双方的答辩状后，陈述法院认定的案件事实，“以上事实有书证、物证、证人证言证明.....以表明法院对事实的认定是有根据的。但从法院的裁判文书中，无法看出法院对争议材料是如何评价和采信的。”[9]针对裁判文书存在的问题，最高法院院长肖扬曾在全国法院院长座谈会上提出严厉批评——“现有裁判文书缺乏说服力，严重影响司法公正形象。”为此，最高人民法院将“加快裁判文书改革，提高裁判文书质量”作为人民法院五年改革纲要的重要内容，改革的重点是“加强质证中争议证据的分析鉴定，增强裁判的合理性。”《规定》第七十九条规定:“人民法院应当在裁判文书中明确证据可采性的理由，正是本着这个纲要的精神。”显而易见，裁判文书详细展示了法官评价证据的形成过程，对制约法官判断证据的自由裁量权具有重要作用，对提高法官的分析、推理和表达能力以及总结司法经验也非常有益。同时，为了扩大对法官评价证据的监督范围，还应考虑建立裁判文书公开制度，让公众了解审判结果和法官评价证据的形成过程。
4.完善证据评估监督机制，严格落实违法审判责任追究办法。
虽然我国与自由心证制度相关的监督机制是多层次、全方位的，包括法院内部的自我监督、外部检察监督、权力机关的案件监督、舆论监督等。，他们的操作方法和效果都不容乐观。在现阶段，加强法院内部的自我监督是一种有效的方式。法官拒绝在判决书中披露对其评价的理由的，当事人可以向法官所在法院或者上级法院举报，要求追究法官审判失职的责任。同时，通过当事人和案件人员向法院纪检监察部门申诉、上诉、控告等方式，严格审查证据评估过程，对恶意利用自由评估证据枉法裁判的，按照违法审判责任追究办法予以严惩。
5.加快民事证据立法，科学设置自由心证与证据规则的关系。
自由心证存在于证据体系中，其孤立的行为过程具有主观性。只有完善保障程序，尤其是相关的证据制度，才能最大限度地约束法官的主观性。我国民事诉讼法关于证据的规定只有12条，而且基本都是原则性的。虽然最高人民法院的《规定》是对民事诉讼证据的一个比较系统的司法解释，解决了司法实践中的很多问题，但它毕竟只是一个解释，其全面性、权威性、稳定性都不如法律。因此，我们应当在总结我国民事审判实践，特别是《规定》实施后证据运用的经验教训的基础上，科学定位自由心证与证据规则的关系，合理确定我国民事证据制度的目标模式，并以民事诉讼法修改为契机，尽快建立完善的具有中国特色的自由心证制度。