论合同法第126条在国际商事仲裁中的适用——国际商事仲裁
关键词:合同法，实体法，国际商事仲裁程序
一、国际商事仲裁法适用的复杂性
国际民事诉讼的法律适用相对简单，即根据法院地的冲突规范确定适用的实体法。在国际商事仲裁中，当事人可以自主选择程序法、冲突法和实体法，这就导致了其适用的复杂性。一个国际商事仲裁案件通常面临仲裁协议的法律适用、仲裁程序和仲裁实体法的适用。
在仲裁案件的审理中，适用的法律可以是同一国家的法律，也可以是不同国家的法律，而适用于国际商事仲裁的立法规定也非常分散，这使得国际商事仲裁的法律适用比国际民事诉讼的法律适用更加复杂多变。
二、国际民事诉讼和国际商事仲裁中实体法适用的主要区别
从法律角度看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决或裁决的承认与执行等方面存在明显的区别，其中法律适用的区别在于以下几个方面:
1，规范准据法的法律载体不同。
在国际民事诉讼中，准据法由各国国际私法规定，而在国际商事仲裁中，准据法通常由仲裁法或仲裁机构的仲裁规则规定。
2.确定适用法律的法律原则不同。
各国确定诉讼准据法的原则基本一致，通常以意思自治为主，最密切联系为辅。然而，实体法在国际商事仲裁中的适用极其复杂。主要情况包括根据当事人意思自治原则或法律冲突规范确定准据法、适用国内实体法、适用国际法和其他非国内法规则。
此外，本文重点分析了非法律标准的应用。在一些具体案件中，非法律标准将被作为仲裁的依据，这也体现了当事人意思自治仲裁制度的本质属性。
(1)合同条款
在一些合同纠纷中，仲裁庭不考虑纠纷适用的实体法，而是根据当事人约定的合同具体条款对纠纷进行裁判。一些重要的国际公约，如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条，以及一些国家的仲裁立法都有类似的规定。
(2)公平和善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，认为适用法律规则可能导致不公正时，可以根据公平和诚实信用原则作出对双方当事人均有约束力的裁决。这种仲裁方式也为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
3.意思自治原则的不同适用。
国际民事诉讼和商事仲裁都将当事人意思自治原则作为确定实体法的基本标准，但适用该原则的范围和根据该原则选择的法律是不同的。
在国际民事诉讼中，意思自治原则仅适用于合同债务领域，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法。但是，在国际商事仲裁这种更为自主的解决纠纷的方法中，意思自治原则有着更为广阔的适用空间，当事人选择的法律也远远超出了实体法和冲突法的范围。这种选择并不局限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系。即使如前所述，也有可能适用合同条款、公平善意原则等非法律标准。
3.论合同法第126条第二款是否必须适用于国际商事仲裁。
在了解国际商事仲裁法适用的复杂性及其与国际民事诉讼法的区别的基础上，继续讨论我国《合同法》第126条第二款是否必须适用于国际商事仲裁。该条规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同和中外合作勘探开发合同适用中国法律。有学者认为该条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款是中国法律的强制性规定。但基于以上论述，笔者认为该条款在国际民事诉讼中必须强制适用，但国际商事仲裁是否也必须适用的问题值得下文讨论。
1.该条款是否一定适用于国际商事仲裁？
主张该条款适用于国际商事仲裁的主要依据是，它属于中国的强制性法律。但是，笔者认为仲裁中是否必须适用强制性规则还不确定。众所周知，仲裁机构和法院的管辖权来源不同。仲裁机构的管辖权来源于当事人之间的协议而非法律，仲裁员主要负责当事人和国际商事交易而非任何国家的国内法。因此，这一规定不一定适用于商事仲裁。而且，出于公平合理的考虑，国际商事仲裁实践中有很多仲裁庭绕过强制性规则，适用更合理的法律规则的先例。
2.该条款的适用违背了当代国际商事仲裁的发展趋势。
随着中国商事仲裁的国际化，在国际商事仲裁中对三类合同强制适用中国法律也违背了当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
在实践中，人们已经普遍认识到，国际商事仲裁中实体法的适用不受仲裁地法律的限制，而在国际商事仲裁中，当事人选择这种方式的初衷是不受太多的法律约束。然而，实体法的适用直接决定了当事人在解决三类合同纠纷的各个方面的命运。如果说国际商事仲裁中实体法的适用与国际民事诉讼中实体法的适用没有区别，那么仲裁与诉讼的区别在这里并不明显。因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款，不符合仲裁制度的性质和当事人的本意。
参考资料:
[1]朱《国际商事仲裁法律适用》，法律出版社4月出版1999。
[2]韩健《现代国际商事仲裁法理论与实践》，法律出版社，2000年。
[3]高菲，论仲裁案件的法律适用，仲裁与法律通讯，2月1998，第27页。
[4]赵秀文《国际商事仲裁法》(第2版)，中国人民大学出版社2008年5月出版。
[5]杜新礼《国际民事诉讼与商事仲裁》，中国政法大学出版社2009年3月出版。