如何把握证明标准:自由心证与拨号理论

排除合理怀疑、大概率、概率优势,虽然语言表达并不复杂,但在实践中仍具有主观性和抽象性。那么如何把握证明标准的内涵,或者说有没有一个相对客观的认识尺度?我们需要理解“自由心证”和“度盘论”这两个概念。

01.自由评价证据

在我上一篇文章《三个证明标准及其在中国民事诉讼中的应用》中,我以竞争的优秀程度为例,阐述了抽象标准与具体指标的关系。的确,就像“优秀”属于一个标准,“90分以上”属于具体量化指标的内涵一样,无论哪种证明标准,都是原则性的标准。我们当然希望有一个“尺度”可以遵循,否则无法把握。

在神证制度时期,如向上帝发誓、决斗,或让代表诸神的某种动物嗅嗅争执双方以确定案件事实等。,这些也是一个证明的标准,甚至客观上容易把握,但不科学客观。神证制度之后,出现了法定证据制度,即在法律层面直接规定某一类证据的证明力大于其他证据(我国2002年《民事证据条例》第77条体现了浓厚的法定证据色彩,在2019《民事证据条例》中被删除),便于法官直接参考案情。我们必须承认,法定证据制度虽然存在明显缺陷,甚至容易造成错案,但在人类司法史上确实有其进步意义,在限制法官自由裁量权、提高双方诉讼准确性方面发挥了重要作用。

自由心证制度出现后,人类的司法制度有了质的飞跃,自由心证制度也是迄今为止最科学的证明标准。所谓自由心证,用学术语言表述,是指所有证据的证明力以及证据的选择和运用。法律没有事先规定,而是法官根据自己的良知和理性自由判断,根据内心的确信来确定案件事实的一种证据制度。比如在民事诉讼中,原被告和被告都会向法院提交证据证明自己的主张,但由于他们的诉讼利益是相对的,可能会对同一事实提交针锋相对的证据进行“攻击”和“反击”。因为法官不是神,他无法从神的角度完全还原客观真相,所以他只能站在公众的角度,在双方证据的基础上,根据自己的生活经验,结合经验法则和理性逻辑,综合分析判断整个案件,最终形成自己的内心结论(内心确信),对一个有争议的事实作出“存在”或“不存在”的评价。比如法官结合全案证据后认为事实的存在被证明的可能性很大,则在法律上视为事实的存在。这种自由心证的过程,并不是像法定证据制度那样,根据双方证据的种类和性质,直接得出比较价值,从而做出机械的认定,而是一种动态的、反复的综合认知方法。这种事实认定方式,其路径和依据符合人类的一般认知规律,比法定证据体系中对证据证明力的机械比较要科学合理得多。法律证据系统就像一台机器。将原被告和被告的证据输入机器软件后,得出比例结果。该标准虽然客观,易于操作,但容易造成机械性判断,造成冤假错案。自由心证制度完全建立在法官本人的基础上。每一个案例都是“定制”的,表面上是主观的,但结果更可能接近客观事实,更合理。

当然,法官基于自由心证对“存在”或“不存在”的评价,只是一种“法律真实”,而不是客观真实。换句话说,如果法官综合原被告和被告双方的证据,认为某一事实被证明的概率达到了“大概率”,则在法律上视为客观事实(这里指的是适用大概率的证明标准的事实)。这种“存在”是对概率的主观判断,客观上可能正好相反。

这里需要注意的是,当我们说现行的自由心证制度是主流或者说是最科学的制度时,并不是说在证据认证过程中没有一般的证据规则。我们以2002年《民事证据规定》第77条为例,该条给出了一般情况下比较证明力的几个规则。这些规则有些确实不合理,比如“直接证据的证明力一般大于间接证据”;但也有一些是很有参考价值的,比如“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般不如其他证人的证言”。虽然合理,但确实不应该写进法律。为什么?因为一旦明文规定,就会被滥用甚至误用,从而在司法实践中带来不可估量的负面多米诺效应。如果把“一般”二字从规则中去掉,就会变成一个绝对的表述,当然是错误的;但有了“平均”这个限定词,如果法官的标准是正常的,只需要根据全案证据进行综合评价分析,即根据自由心证原则,最终的结论可能是如此,也可能是相反。换句话说,该规则可以作为法官自由心证过程中的指导性参考,但最终是否应该适用要看具体情况。这是关于这个规则的准确适用,但如果这个规则被法官滥用,比如把“一般”的机械套用到“必须”上,就很容易导致冤假错案。近一两年教师体罚学生的新闻频频见诸报端,原因之一就是“教育处罚权”的出台不合理。因为这种权利一旦被打开,就极易被滥用,退化为体罚。其实细看惩戒权的相关规定,会发现内容是好的,目的是善意的,但和上述证据规则一样,规则本身没问题,问题却容易出在使用规则的人身上。

还有一点要知道的是,虽然2002年的《民事证据规定》第77条因为法律证据色彩浓厚而被废止,但司法解释第64条(2019《民事证据规定》第85条)也规定了自由心证原则(《民事诉讼法司法解释》第105条也体现了自由心证原则)。不能把自由心证原则和具体的证据规则完全对立起来,认为明文化中的所有证据规则都是不合理的,这当然走了极端(要区分文化证据规则和“法定证据主义”这两个概念)。之所以在2002年废止《民事证据规定》第77条,除了部分内容确实法律证据主义色彩浓厚,违背自由心证原则外,我上面说的是该条司法解释在司法实践中可能被滥用,所以不得不删除。

事实上,所有符合自由心证原则的明文化证据规则都是合理的。只是对于一些证据规则,由于立法技术的限制(如措辞不充分)等原因,可能会在司法实践中带来不好的负面影响(即法官可能会因为证据法水平参差不齐而机械适用法律),所以暂时不宜将其写入条文。证据规则中有所谓的“举证责任倒置”和“法律推定”。这些是否违背自由心证原则?这个我们以后再说)

02.刻度盘理论

?“自由心证”的概念也容易给人们带来疑惑:既然各种证明标准的本质是一种主观的概率判断和法官自己的评价,那么法官是否有一个相对更客观、更容易把握的内在“尺度”?比如大概率的标准属于“高可能性”的把握有多大?这种怀疑催生了一种理解方式——“拨号盘理论”,由德国学者埃格罗夫和梅森提出。根据这一理论,如果法官根据双方证据认为某一待证事实的可能性大于75%,则为“极有可能”,该待证事实可以成立。后来有学者推导提出“排除合理怀疑”的标准是85%-99%,大概率的标准是75%-84%,概率优势的标准是51%-74%(这个表盘理论可以看作是概率论的一个具体的量化形式。当然,“排除合理怀疑”的标准也可以理解为85%-100%,100%是完全符合客观真实的。在刑事案件中,如果证据确实极其充分,那么100%是完全可能的。

目前,这种“表盘理论”已被国内越来越多的学术界所认可,但对于划分百分比区间的具体标准却众说纷纭。从个人角度来说,由于“概率”是一种基于证据的主观判断,无论如何划分这个心理“尺度”,都无法说服异议者。毕竟不是看得见摸得着的东西(比如三个标准为什么要分整数百分比,而是小数?如果坚持这一点,争议永远不会结束,但无助于解决任何实际问题。因此,这一理论可能不适合长期写进具体的法律或司法解释,只适合在证据法的理论层面“活动”。但对于广大法律工作者或学者来说,把握各种证明标准的内涵,并无不妥,甚至很有帮助。

有没有基于这个度盘理论的评价结论的检验方法(有学者称之为“主客观一致性检验”)?我们可以根据上面提到的数学概率论来近似理解。比如,如果样本数量足够大,大概率的证明标准应该是75%以上的被调查者认为一个待证明的事实是存在的(只有高或低)。换句话说,法官形成的内心自信程度,应该大致接近这个概率统计实验的结果(美国各州法院的陪审团,在决定案件事实上,是一种投票制度。比如一般民事、刑事案件的投票结果在12名陪审员中超过9票是很常见的。9/12,换算成百分比正好是75%;被控谋杀的案件需要一致同意。

还有几个小问题需要我们了解。虽然拨号盘理论是由德国学者提出的,但包括德国在内的大陆法系国家很少或基本上没有用概率论的方法来讨论或描述证明标准。大陆法系国家对刑事诉讼和民事诉讼基本适用相同的证明标准,如德国和法国,都适用排除合理怀疑标准(虽然名为“排除合理怀疑”,但具体如何理解,可能是见仁见智的问题。也有学者说大陆法系国家的证明标准是“内心确信”或“评价证据的盖然性标准”。拨号盘理论在英美法系国家得到了广泛的应用,在中国学术界也受到了广泛的关注,颇有点“墙内开花墙外香”的味道。

那么,如果关注一下证据法的学术研究就会知道,即使是关于这个度盘理论,国内学者也有很多想法,比如将三种证明标准扩展到更多不同层次的概率区间(即扩展证明标准的层次)。个人觉得完全没有必要。目前,三种证明标准都适用于实践中的各种情况。如果要改进的话,在具体的事实认定程序上,让它们更加客观、科学,可能更有意义。

然后就是对这种主观心理尺度的数学理解,不认同的人可能永远也不会认同(中国法学界的一些知名学者反对这种拨论)。但是,如果我们以接受的态度来看待,就会发现生活中其实有很多类似的应用,并不局限于证据法领域。比如运筹学中有一种决策分析方法叫“层次分析法”(这种方法在管理学课程中也会学到),其本质是用相对客观的指标来细分主观问题进行操作。当然,我们可以说“纯粹主观的东西,做这些数据操作有意义吗?”再怎么人工,都是主观的,不能被客观化,但自20世纪70年代被美国物流科学家发明以来,已经被广泛应用于各行各业的诸多领域。

记得我第一次在课堂上接触这个层次分析法的时候,老师举了一个例子:假设我们男生有机会从范冰冰、刘亦菲、杨幂三个美女明星中选一个做老婆,你会选什么?选择妻子的方式有很多种,比如随意抛硬币,或者根据自己的内心感受。但如果把性感、颜值、胖瘦、身高、性格这些择偶指标全部用数字赋值,经过计算最终可以得到一个综合排名。如果你再尝试计算一下,你会发现之前的选择陷入了两难的境地。比如这三位美妆明星各有千秋,范冰冰性感,刘亦菲传统,杨幂萝莉(当然那时候杨幂年轻多了)。通过层次分析法以这种方式做出决策后,你更加确信计算出来的结论。

其实目前人文社会科学结合的趋势已经越来越明显,甚至在生活中,远远不止概率论或者层次分析法这两种应用。一个典型的例子是,数学被广泛应用于许多社会学科的研究中。比如在数学家眼里,几乎所有的东西都可以用公式来表达。“万物皆有数”,一切事物都可以用数学的观点来看待(这是古希腊毕达哥拉斯学派的思想)。无论我们多么反对这种学科融合的现象,它确实在发生,而且以迅猛的趋势在进步。为什么不能以开放的心态对待?虽然按照目前的科技水平,法官内心确信的程度还属于主观范畴,但随着脑科学的发展,谁又能说未来就没有被广泛接受的外化衡量指标呢?从这一点来看,可以预见,刻度盘理论必将成为证据法上关于证明标准的主流理论。

结论:

理解“自由心证”和“度盘论”这两个概念的关键在于:自由心证虽然是一种主观认定方式,但它有一个客观的评价标准——法官基于证据裁判原则得出的主观事实认定结论应当与一般公众评价结论相一致。这种主客观一致性检验的方式,就是dial理论的概率论体现。

那么,证明标准的问题,如果纯粹从理论上解释,就更加复杂和枯燥了。比如英美法系国家的代表美国,有学者说美国民事诉讼领域是双重证明标准,也有人说有九种证明标准。但如果说美国的主要证明标准体系,其实是“优势证据”,再加上“明确、有说服力的证据”。那为什么学者们连国家认证标准是什么样的都有不同意见呢?我之前说过,其实主要是学历分层效应造成的。所以,对于喜欢理论的人来说,如果我们自己不打算做学术研究,那么对我们来说最重要的就是要有眼光——能够分辨出哪些学者或者学术著作的水准比较高,主要是他们写的。

度盘理论,我认为它一定会成为证据法领域的主流理论是因为,第一,它符合跨学科融合的本质(即主观尺度“对象化”);二是具有主客观一致性检验的理论基础(美国陪审团投票确定案件事实就是这一理论的直接体现);第三,符合人类思维的认知规律。概率论为什么会产生并广泛应用于生活的各个领域?其实深层原因正是因为人的理性是有限的。在诉讼中,案件的事实必然是真假的,但既然我们不是神,无法掌控所有的信息,那么我们作为普通人,如何确定事实的真假,就只能以整个案件的证据为基础,辅以一套程序法体系。原告坚持某一事实是真实的,但被告不一定同意(如虚假陈述);或者反过来,达拉斯到旁听席当然,诉讼利益对立的两方互不相让,只能服从拥有司法权威的第三方——法官。如果法官根据自由心证原则,基于公众视角(理性人的中立视角)认为某一事实被证明为真实(假设被生效判决确认),那么双方都不得不服从判决——因为法官的评价结论是可以外部验证的——即使进行大数据问卷调查,全案证据都支持法官的事实认定结论(例如,至少有75%的受访者认同法官的结论)。这种决策方式不就是大家熟悉的“少数服从多数”的心理模式吗?至于异议,要么是针对具体的比例百分比数字本身(但需要长期的司法实践来进行调整),要么是针对这一评估结论的形成程序(比如中国是否有必要参照美国的陪审团投票制度来认定案件事实)。这些当然可以改进,但那是另一个话题了。

注:如果从概率论的角度严格分析,75%以上概率的大概率证明标准,应该是指在同一案件(即全案证据完全一致)下,假设案件可以大量复制,法官做出错误判断的概率在25%以下(如抛硬币测试中两个正面或反面的概率都是50%,可以通过大量实验验证)。但从实际诉讼的角度来看,像美国的陪审团投票制,我们最多只能通过近似抽样调查来统计百分比。我们应该明白这一点。严格来说,这两个百分比的性质是有本质区别的。