经济法范文
论信用卡盗窃和冒用的民事责任——经济法范文1
第一，国外的相关规定和我国冒用信用卡民事责任的立法与实践
(1)相关的外国立法
1.美国的相关法规
在西方一些发达资本主义国家，注重保护持卡人即消费者的利益，已经成为银行卡的国际规则。在美国，关于冒用信用卡风险责任的规定主要体现在《消费者信用保护法》和《诚实信用法》中。《消费信贷保护法》规定:发卡机构应当采取措施认定信用卡的使用人是被授权的，发卡机构对信用卡是否被授权使用承担举证责任；随后的《诚实信用法》进一步规定，消费者或持卡人对未经授权的信用卡消费(包括被盗、被盗或伪造的信用卡)应承担最高50美元的责任。总的来说，这两个法案的相关规定主要是将冒用风险转移给发卡机构，严格限制持卡人或消费者承担风险的情形，体现了对弱势群体利益的保护。
(1)?擅自调拨的责任归属？的规定。
？未经授权的转移？(把所有英文符号都改成中文)的定义是:美国《诚实信用法》第133条把盗窃或捡到信用卡并使用的行为称为？未经授权的转移？所谓未授权转账，是指信用卡持卡人(消费者)以外的未实际授权发起的电子资金转账，从消费者的账户中划走资金，但消费者并未从转账中获益。
根据美国法律，消费者用丢失或被盗的信用卡发起的交易，包括消费者自己进行的转账，都属于非授权转账，非授权转账的责任是有限的。
非授权转账的责任限制:《电子资金划拨法》、《E规》和官方说明规定，只要持卡人以合理的方式向机构发出通知，其责任就会受到限制。并且持卡人对非授权转账的责任分为三个等级:五十元，五百元，无限责任。
无权转让责任限制原则的由来:本法确立的持卡人责任限制原则源于1976第一国民城市银行诉莫拉克一案。在本案中，根据联邦法律、州法律和判例，法院裁定被告只对500美元的未授权支出承担责任。
不分配责任原则的适用:美国的电子资金划拨法和E条例也规定:无论持卡人的过失有多明显，都不影响对其适用责任限制。在鲁森诉密歇根第一美国银行案中，法院持这种观点。本案中，消费者疏忽大意，将自己ATM卡的个人密码连同卡一起写在了纸上，并将卡和密码交给了女儿。后来他女儿两个都丢了，造成了擅自过户的损失。美国法院裁定，这一疏忽与消费者是否应对卡和密码的发现者发起的未授权转账负责无关，消费者不承担这一疏忽造成的损失。
虽然这一规定容易导致持卡人的道德风险，但持卡人可能会谎称某项交易未经授权，并从中谋取不当利益。但美国法律做出这一规定，是基于绝大多数持卡人是诚实的这一信念。当然，这种信任是建立在庞大的征信体系之上的。同时，法律认为发卡银行在发卡前应当了解信用卡的风险，在发卡前有调查申请人信用情况的义务，信用卡应当发给讲信用的人。而且刑法中的信用卡诈骗罪也可以有效克服这种道德风险。
(2)?举证责任？的规定
美国国会通过的《消费者信用保护法》规定，信用卡发卡行对信用卡是否被授权使用承担举证责任。《诚实信用法》规定，如果发卡机构要求持卡人承担最高50美元的责任，还有进一步的证明义务，即必须证明信用卡的非授权使用必须符合法律规定的其他要求，具体为:持卡人已接受信用卡；发卡机构已就潜在责任向持卡人发出解释性通知；发卡机构向持卡人提供信用卡丢失或被盗时向发卡机构发送通知的方法说明；在持卡人通知信用卡发卡行信用卡丢失、被盗或其他事件之前发生未授权使用；信用卡发行者提供了一种将信用卡用户识别为未授权的方法。
这种举证责任倒置，使得弱势持卡人避免了因无法提供证据而被冒用的风险。对于拥有强大技术支持和先进设备的发卡机构来说，这并没有增加他们的负担，反而有助于他们积极采取措施维护持卡人的用卡安全。
(3)?消费者全责？的规定
美国的发卡机构一般与持卡人约定，在下列情况下，即使挂失后，持卡人也应承担风险责任:第三方虚假代表持卡人允许或故意将信用卡交给其用户；持卡人故意向第三方告知使用自动化设备的提现方式或其他交易的交易密码或其他识别持卡人身份的方式；持卡人伪造与第三方或特约商店的虚假交易或进行欺诈。上述例外条款虽不全面，但也是合理的、可操作的，强调了持卡人在保管和使用信用卡时的谨慎义务。
2.其他国家和地区的相关规定
(1)英国相关法规。由英国同业公会制定并要求银行成员遵守的《银行业务规则》规定，信用卡丢失或被盗后，除非发卡银行证明持卡人有欺诈行为或未合理、谨慎使用各类银行卡，否则持卡人在挂失前应承担损失责任。
(2)韩国的相关规定。韩国《何新特别金融产业法》第二条第三款规定，发卡机构自收到持卡人挂失请求时起，应对给持卡人造成的一切损失负责。
(3)澳大利亚的相关法规。澳大利亚的《电子资金转账指导法》也规定了消费者擅自转账的责任:在账户持有人没有欺诈或重大过失的情况下，擅自转账只承担150元，或者账户内余额或账户机构被通知存取方法被滥用、丢失或被盗，或者作为存取方法一部分的密码安全性被破坏时已经发生的实际损失。
(B)中国目前关于信用卡盗窃和欺诈使用的立法。
我国现行法律体系中调整信用卡的法律、法规和司法解释有:民商法司民法通则、最高人民法院关于实施的规定
我国目前没有专门的法律和行政法规，只有中国人民银行的部门规章？《银行卡业务管理办法》规定了冒用信用卡的法律责任。该法第五十二条第五款规定:发卡行应当为持卡人提供银行卡挂失服务，并设立24小时挂失服务电话，可以通过电话和书面两种方式提供，书面挂失为正式挂失方式。并在章程或相关协议中明确发卡行与持卡人之间的挂失责任？根据这一规定，持卡人丢失信用卡时，发卡银行的？义务？它为持卡人提供挂失服务。但是，就在这里，关于开证行？义务？中国人民银行已授予发卡行在章程或协议中自行制定冒用信用卡责任条款的权利。因此，目前信用卡冒用和挂失的法律责任主要来源于我国各商业银行的规定和实践。
(三)中国商业银行的规定和做法
2009年6月1日起生效的工行新版电子银行规定，信用卡正式挂失前，客户应自行处理挂失事宜。银行对客户未尽到风险防范义务造成的损失不承担责任，这在银行业还是第一次。
中国银行规定信用卡必须电话挂失立即生效。中国银行信用卡、中国银行城市卡、中国银行VISA奥运信用卡实行挂失零风险措施。信用卡丢失或被盗后，只需拨打24小时客服热线，挂失后无需承担风险。
去年，广发银行率先推出了第一份挂失前48小时失卡保障计划。这一保障功能可以有效减少因未及时发现信用卡丢失而造成的损失，更全面地保障信用卡持卡人的利益和用卡安全。但这一保护措施不包括ATM机、网上支付等需要密码的交易。
招商银行2006年4月上线？失卡安全？功能，仅比GDB晚一个月，即银行将承担挂失前48小时内发生的被盗损失。其中，普通卡每人每年最高赔付10000元，金卡15000元，白金卡根据客户信用额度全包。
交通银行太平洋个人信用卡领用合约规定，持卡人忘记密码或遗失太平洋卡，在特殊情况下，银行不承担任何责任，损失由持卡人承担，如重置密码前使用该密码的各种交易。此外，银行承担挂失后被冒用的风险。
中国建设银行龙卡信用卡催收协议规定，信用卡遗失或被盗，持卡人应立即挂失。挂失生效后，持卡人不再承担非持卡人故意行为造成的债务和损失。总结上述银行对信用卡挂失的规定和做法，我们可以看到，我国各家银行对信用卡被冒用责任的规定包括以下两种情况:挂失后，信用卡被冒用的风险由银行承担，除非有免责条款；在挂失之前，大部分银行规定信用卡被冒用的责任由持卡人承担。目前只有广发银行、招商银行等少数银行承担信用卡挂失后48小时内被冒用的部分或全部责任。司法实践中，持卡人与发卡银行之间一直存在银行卡丢失或被盗的责任纠纷，法院基本支持银行的诉讼请求，判决消费者承担全部损失后再挂失。
第二，中国现行立法的缺陷
(二)中国现行立法规定
本文认为，我国现行关于信用卡法律责任的立法存在严重不足，主要表现在以下几个方面:
(A)界定欺诈使用风险的标准过于简单。
我国法律关于信用卡挂失风险责任的相关规定，将是否挂失作为衡量持卡人是否承担责任的决定性因素，将分担信用卡挂失风险的义务由法定义务变为合同义务，对持卡人的额度没有任何规定，扩大了银行要求持卡人承担责任的可能性。风险责任承担前提的单一化，使得立法无法对复杂的风险发生进行有意义的划分，也无法根据信用卡的损失和持卡人、发卡行的不同过错程度来细分各方责任。
(2)强加给持卡人的责任太重。
发卡银行根据持卡人的申请签发信用卡后，持卡人对信用卡拥有绝对的控制权，应当履行妥善保管信用卡的义务。因持卡人过错造成卡片丢失，造成欺诈损失的，持卡人应当在一定范围内承担相应责任。但是，这并不意味着信用卡一旦丢失，必然会造成损失。丢卡不是损失的充分条件，因为信用卡消费不同于现金消费，其在时间和空间上的不连续性需要持卡人、发卡行和特约商户在信用卡交易中的密切配合。持卡人失卡时，只要发卡行和特约商户能够充分履行相应的义务，犯罪分子通常很难达到冒用的目的。因此，信用卡挂失前的冒用风险应根据持卡人、发卡行和特约商户在形成冒用风险中的过错类型和程度，在持卡人、发卡行和特约商户之间合理分配，而不是将此类冒用风险全部强加给持卡人独自承担。但是，从我国各发卡机构的信用卡章程和《信用卡催收协议》中的规定来看，大部分发卡机构仍然规定信用卡挂失前的损失由持卡人自己承担，这是非常不合理的。
(3)加在银行身上的责任太轻。
从《银行卡管理办法》的体系来看，第五十二条发卡行的义务中规定了冒用信用卡的相关责任。如前所述，这一规定实际上是赋予开证行很大的权利，在义务中规定权利。这显然是立法上的矛盾，也导致各大银行在各自的章程或协议中扩大了持卡人的责任范围，减少了银行的责任。
从法律角度来说，将弱者的责任分配给强者，经济实力相差悬殊，是不公平、不公正的，必然会对持卡人的权益造成极大的损害。发卡银行与持卡人之间的关系虽然是平等的合同关系，但通常受合同法调整。然而，发卡银行与消费者(即持卡人)之间的关系本质上是不对等的，这不仅表现在两者之间经济实力的巨大差距上，还表现在银行主导的金融机构拥有法律赋予的特权，即行业垄断地位。这显然违背了民法中的公平原则，使持卡人承担了过多的风险，持卡人可能要承担非其过错造成的损失，这也违背了过错责任原则。
另外，从信用卡被冒用的表现形式和原因分析，不难发现，信用卡被冒用的原因主要在于两个方面。首先是技术层面。与当今高科技、智能化的犯罪相比，发卡机构和特约商户的防伪防盗设备和技术还存在很多漏洞。再者就是人的层面，主要表现在发卡机构和特约商户的工作人员专业素质不高，操作程序不规范，持卡人没有认真保管好信用卡。而《银行卡业务管理办法》第五十二条第五款明显简化了冒用行为，甚至将银行本身因技术问题导致的冒用风险完全转移给没有任何过错的持卡人，这是非常不合理的。
第三，完善我国冒用信用卡民事责任的立法建议
因为我国目前支持信用卡挂失的风险操作？信用机制尚不完善。因此，中国要想在信用卡领域取得成功，既不能照搬欧美模式，也不能照搬台湾省的经验。而是应该根据我国传统的民族习惯，借鉴国际优秀的立法技术，制定相应的法律法规，形成自己的模式，从而更好地保护信用卡消费者的权益。
(1)尽快颁布信用卡条例。
2005年4月24日，中国人民银行、国家发改委、公安部、财政部、信息产业部、商务部、税务总局、银监会、外汇局联合发布《关于促进银行卡产业发展的意见》，提出了起草《银行卡条例》的设想。虽然这意味着在未来的立法规划中，银行信用卡业务将与借记卡等其他银行卡业务进行整体调整，但这是信用卡立法的一大进步。提出了“银行卡条例”的概念，规范信用卡业务的主要法律依据来自中国人民银行制定的部门规章。《银行卡业务管理办法》上升为国务院制定并公布的行政规范，使其在法律效力上优于其他与信用卡相关的规章政策，初步形成了规范信用卡业务的专门法律法规体系中的核心。立法层面的提升也可以保证行政法规在内容上一定程度上超越金融机构狭隘的部门利益，对信用卡当事人的合法权益给予公平的法律保护。同时，还应完善信用卡配套法律法规，颁布信用卡格式合同范本，加强信用卡消费者权益保护。
(二)明确挂失后被冒用的损失由银行承担。
信用卡挂失后仍被冒用。主要原因是挂失人与发卡银行向特约商户发出止付单之间往往存在时间差。时差的存在，是由于缺乏先进的技术手段和缺陷造成的。银行在发行信用卡、开办信用卡业务时，应当考虑可能存在的风险，应当采取相应的管理措施，提供相应完善的技术支持，降低甚至消除风险，这是银行的义务。同时，解决挂失后被冒用风险的可能性在于银行技术和业务水平的提高，只有银行才能有效防范风险的发生。作为信用卡持有者，你对此无能为力。所以挂失后被冒用的损失应该由银行承担。
(三)明确挂失前二十四小时冒用挂失。
信用卡失控与止付之间往往存在时滞，欺诈用户往往利用这种时滞侵犯持卡人的财产所有权。因此，对这一期间的冒用责任做出具体规定就显得尤为重要。而且，笔者认为24小时是一个合适的时间段。如果规定的时间过长，比如在广发银行48小时甚至更长，就容易导致持卡人延迟挂失，可能导致损失进一步扩大。24小时内明确责任，既能督促持卡人及时履行挂失义务，又能保护持卡人利益。笔者认为在这24小时内，持卡人应承担限额责任，特约商户应对其过错承担相应责任，其余责任由银行承担。
1.持卡人的条件和责任限制
持卡人有义务妥善保管信用卡文件。当信用卡因持卡人的疏忽而落入他人手中时，持卡人对后果负有不可推卸的责任。因此，原则上持卡人在挂失前应对损失承担一定的责任。合法持卡人在失卡后、挂失前承担部分责任是合理的，因为其未尽到保管义务，如果挂失前的责任全部由发卡行或特约商户承担，无疑会诱发消费者的道德风险，增加金融消费领域的不稳定因素。
2.明确举证责任由银行承担。
笔者认为信用卡被冒用责任最公平的解决方案是:采用过失责任原则，实行举证责任倒置，由金融机构承担举证责任；持卡人只对自己的重大过失负责，其他损失由金融机构负责。金融机构可以向保险机构申请保险，转移风险，成本远低于持卡人。
银行由此产生的损失可以转移到保险机构。这是指发卡机构向保险公司投保，当风险损失发生时，由保险公司进行赔偿，从而避免或减少实际损失的一种形式。保险作为一种风险管理策略，在金融风险管理中有着悠久的历史。早在上世纪30年代大萧条后，美国就开始了存款保险制度。现在信用卡风险管理的应用越来越多，是分散风险、补偿损失的重要手段。发卡机构可以通过少量的保费支出，对信用卡业务中的一些意外损失获得及时、满意的赔偿，从而降低或减少风险，这对发卡机构来说是非常经济的。
此外，在电子资金划拨中，银行与客户之间的交易是以交易数据记录的，与传统的银行交易记录纸质文件相比有两个特点:一是交易数据存储在银行的服务器中，交易过程的记录完全由银行制作和掌握，银行在交易中处于绝对的主导地位，客户对交易数据没有任何备份；二是电子数据容易被篡改，极有可能被投机分子利用。这种交易行为的特殊性使得？谁主张谁举证？这一民事诉讼中的证明原则不能适用于银行与客户之间的电子银行纠纷。为了避免这种发卡银行拥有全部原始证据材料，而持卡人没有，却要求持卡人举证的不合理做法，我国立法应在损失分担规则中明确银行的举证责任。
(4)明确银行应承担的责任。
立法应明确银行的责任:承担信用卡的实质审查义务，或者承担相应的过错责任。承担对身份证件形式审查的义务，或者承担相应的过错责任。
信用卡被冒用，发卡机构在任何情况下都要承担责任，甚至是主要责任。这对于发卡机构来说，并非不公平。从发卡银行与持卡人之间的信用卡合同来看，发卡机构不仅是发行信用卡的机构，而且在发卡后负有保障持卡人安全用卡的义务。从技术角度来说，发卡机构拥有先进的设备和专业的技术人员，可以更好地防御信用卡被冒用的风险。另一方面，将冒用风险主要转移给发卡机构，也有利于其加强安全技术，加快设备更新，不断提升服务水平。从规避风险的便利性出发，经济实力较强的发卡机构可以通过引入保险机制，将欺诈风险转移给保险公司，从而有效降低银行和客户双方的损失。
1.银行应当承担对信用卡的实质审查义务，或者承担相应的过错责任。银行对信用卡真实性的审查应该是实质审查，而不是形式审查，银行对自己发行的信用卡应当尽到绝对的审查义务。如果只允许银行以正规的方式审查信用卡，让银行以正规的方式审查自己的义务，免除真实信用卡下支付利息的义务，这对储户是不公平的。因此，从平衡银行和储户利益的角度出发，银行有必要承担对银行卡的实质审查义务。
《中国工商银行异地存取款业务管理办法》规定？柜员审查受理的卡片是否为具有远程存取款业务的牡丹智能卡，卡片是否经过测试、切割、损坏、涂改，是否有样卡。从这份声明来看，工行规定只对牡丹灵通卡进行形式审查。银行的这一观点得到了法院判决的支持，北京市海淀区人民法院认为？柜台工作人员仅凭肉眼和工作经验，只能对一般形式的卡片和身份证件的材质、样式、颜色进行审核，而银行无法承担识别其他细微差异的责任，只有精密仪器才能识别？这一观点也是银行一贯主张的。
但是，从信用卡合同当事人的权利义务出发，我们有必要怀疑这种认定的合理性。信用卡是银行发行的，证明信用卡合同关系的存在，其真实性是合同法总则所要求的。信用卡真伪的鉴定是确定信用卡合同关系真实性的前提之一，也是银行下一步识别持卡人的基础。假信用卡不代表真实的信用卡合同关系。银行对信用卡真伪的鉴定，是其履行支付义务的首要也是最基本的前提。用假信用卡支付的行为，不应免除银行按照真实信用卡合同关系支付和支付利息的义务。从这个意义上讲，笔者认为银行对信用卡真实性的审查应该是实质审查，而不是形式审查，银行对自己发行的信用卡应当尽到绝对的审查义务。
2.银行应当承担对身份证件的形式审查义务，否则承担相应的过错责任。没有法律依据，要求银行承担审查身份证件的实质性责任也不现实。理由如下:向金融机构提供真实有效的文件是法律对开户当事人的要求，这是《个人存款账户实名制规定》第六条明确规定的；另外，从银行实际操作的可行性来看，金融机构只能对当事人提供的文件的真实性和有效性进行形式上的审查，而不可能进行实质上的审查，因为金融机构本身并不是文件真实性的鉴定机构，无权作出鉴定结论。
身份的确认是一个重要的环节，银行的给付义务和支付利息是以此为基础的。有学者认为，银行应当承担对身份证件的实质审查责任。他们认为？在银行和持卡人之间，银行作为商法领域的商人，具有相对较强的专业识别能力和业务风险防范和承担能力，而持卡人在这些方面相对较弱。更何况，在被冒名的过程中，持卡人处于完全被动的地位，银行作为参与者，更应该承担积极的义务？,?银行不能因为分不清身份证的真伪，就把支付错误的后果转嫁给持卡人。只有针对问题不断改进工作方法，强化工作人员的责任心，才能保证持卡人钱款的正确支付，保证持卡人合法权益的实现。只有这样，才能维护银行的信誉，促进自身发展。？
但笔者认为，银行既不是身份证的发放机关，也不是具有专业鉴定职能的鉴定部门，客观上不具备判断身份证件真伪的专门技能和人员。如果银行对挂失当事人的身份证进行实质审查，在法律上也是没有依据的。挂失人和发证机关都没有法定的配合和协助义务，同时又缺乏必要的设施、专业技能和有效途径，最终无法实现。
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