论正当防卫的概念及其构成要件。

(一)正当防卫的概念

根据我国《刑法》第二十条规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害，并且没有对不法侵害人造成明显的超过必要限度的损害的行为。

(二)正当防卫成立的条件

正当防卫必须符合以下条件:

1.因果条件。正当防卫的原因和条件是指存在具有社会危害性和紧迫性的不法侵害。(1)肯定有非法侵权。(2)不法侵害不仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。它应该包括违法行为和犯罪行为。(3)不法侵害必须在现实中存在。至于不法侵害的程度，通常仅限于暴力的、破坏性的、紧急的不法侵害。(4)不法侵害通常应由人实施。

实际上不存在不法侵害，行为人错误地认为存在不法侵害，为假想侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫应根据行为主观上是否有过失而区别对待。

2.时间条件。正当防卫的时间条件是指正当防卫只能在不法侵害正在进行时进行，不能进行事前防卫和事后防卫

3.对象条件。正当防卫的客体条件是指正当防卫只能对不法侵害人本人进行，而不能对第三人进行。不法侵害人是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，不影响正当防卫的成立。只要是未成年人、精神病人实施不法侵害的紧急情况，无论其事前是否知道自己未满法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力，都可以进行防卫。但是，在防卫手段上应该有所克制。

4.主观条件。正当防卫的主观条件是指防卫人必须以正当防卫为目的进行主观防卫，即保护国家利益、公共利益以及本人或他人的人身、财产和其他权利不受不法侵害。如果不是为了上述目的，正当防卫就不能成立。因此，以下三种行为不属于正当防卫；(1)防御性挑衅。是指行为人以侵害为目的，采用挑衅、引诱等手段故意激怒对方实施不法侵害，然后以防卫为借口伤害对方的行为。(2)相互违法侵权。是指双方为了侵害对方的非法意图而发生的相互侵权行为。(3)保护非法利益的抗辩。

5.限制条件。正当防卫的限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度而造成重大损害。是否明显超过必要限度，造成重大损害，是区分合法与非法、正当与防卫过当的标志。

论正当防卫的程度

所谓正当防卫，是指为了保护国家、公共、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受正在进行的不法侵害而停止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害。属于正当防卫，不承担刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民与违法犯罪行为作斗争的一项重要权利和手段，其目的是保护公共利益和公民的合法权益不受持续的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段，也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的。如果行使不当，会危害社会，转化为犯罪。所以，如何界定正当防卫，笔者在此谈一些自己的看法，以供参考。

第一，防卫必须针对不法侵害。所谓非法侵害，是指对受法律保护的公私合法权益的侵害。不法侵害的性质，即包括刑事侵害和一般不法侵害，受害人有权为侵害人辩护。但是，是否所有的违法行为都应该正当防卫。笔者认为，正当防卫中的不法侵害主要是指那些严重的、激烈的、危险的、具有攻击性的行为。从刑事侵害的角度来看，防卫过当的不法侵害通常是指那些具有紧迫感、暴力性、破坏性，能够对客体造成严重损害的犯罪。对于一般的、无害的、轻微的不法侵害，一般不采用正当防卫来解决，而是采用调解或其他方式来解决，以达到化解矛盾的目的。总之，对不法侵害必须进行抗辩。

第二，必须针对实际的、正在进行的不法侵害进行抗辩。这个内容包含两层意思:第一，违法侵权行为必须是实际存在的，不是凭主观想象或者臆测。如果将实际不存在的不法侵害，通过想象和推测，误认为不法侵害的存在，错误实施所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫在刑法理论上称为想象防卫。假想防卫引起的损害赔偿责任，应当按照行为人对事实有错误认识的原则处理。即行为人当时主观上可以预见，但因过失未能预见的，以过失犯罪论处；如果属于行为人当时所不能预见的，应当作为意外事故处理，不应当追究刑事责任。第二，不法侵害必须是正在进行的，尚未开始或结束的。正当防卫必须在适当的时候进行，即在不法侵害已经开始且尚未结束之前。所谓正当防卫，不能在不法侵害实施之前，也不能在实施之后。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫过当。防卫过当，构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。

第三，防卫必须是为了保护合法权益不受不法侵害。从防卫目的看，防卫人的防卫目的必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受正在进行的不法侵害，这在主观上是正当的，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。如果防卫是为了侵害他人的不正当目的，或者是为了保护自己的非法利益，或者是为了惩罚犯罪，那么其主观目的就与正当防卫的目的相违背，无论正当防卫的定义如何。

是正义的，所以这种防卫不属于正当防卫。司法实践中，下列情形不属于正当防卫:1，防卫中的挑衅不能认定为正当防卫。所谓防御性挑衅，是指以挑衅、挑衅等不正当手段故意挑衅他人，引起他人攻击自己，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。对于防卫性挑衅，应以有预谋的故意犯罪论处。2.打架斗殴、聚众斗殴等行为不能视为正当防卫。因为打架斗殴、聚众斗殴的主观目的是为了侵害对方，而不是为了保护公私财产的合法权益和人身安全，双方都没有正当防卫。但是，对于主动屈服并放弃战斗的一方，在对方继续殴打的同时，主动屈服的一方可以自卫。3.为了保护非法利益而侵权，不能视为正当防卫。正当防卫的主观目的是保护公私财产免受正在进行的不法侵害，其主观目的具有鲜明的正义性。为保护非法利益的侵害，其主观目的与正当防卫的目的背道而驰，不是正当防卫。所以判断是否属于正当防卫，从其主观目的来说，必须以是否具有正义性来确认。

四、抗辩必须针对违法侵权人本人进行，不得针对与侵权行为无关的他人进行。正当防卫的目的是消除和制止不法侵害，保护合法权益，不法侵害只能来自于侵害人。因此，只能对不法侵害人本人进行抗辩(同一犯罪除外)，以消除和制止不法侵害。在防卫过程中对第三人造成损害，但在实施行为过程中不符合紧急避险条件的，是否应当追究刑事责任，应当根据是否存在过错或者过失来认定。明知是侵害第三人的行为，构成犯罪的，以故意犯罪论处。如果是因为防卫人高度紧张，错误地将第三人视为侵害人，进行所谓的防卫，则属于假想防卫。对于假想防卫，要按照假想防卫的原则来处理。

五、防卫行为不能明显超过造成重大损害的必要限度。防卫行为的目的是消除和制止不法侵害。因此，防卫过程中使用的手段和强度不应明显超过必要限度，造成重大损害。防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，应当承担刑事责任。防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是正当防卫与防卫过当的分界线。如何判断防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害，法律上没有具体的标准，但在法学界和司法实践中主要有两种观点:一种是基本适应说。所谓基本适应，就是防御行为和攻击行为要基本适应。如果防卫行为与侵害行为基本不相容，但明显超过侵害行为并造成较大损害的，属于防卫过当。其他的就有必要说了。所谓必要性理论，是指防卫必须具有有效制止不法侵害的必要手段和强度，而这种必要手段和强度就是必要限度。笔者认为，防卫的目的在于制止不法侵害，保护合法权益。因此，防卫行为是否过当，如何限制，不能以防卫人的主观认识为依据，而只能以客观实际为依据。一般来说，正当防卫的限度应该包括以下四个方面:1。当不法侵害可以用温和手段制止时，不允许用激烈和超激烈的手段进行防卫。2.为了避免轻微的不法侵害，不允许造成严重的损害。3.对于没有立即明显危及人身安全或者重大财产安全的违法行为，不得使用暴力的重伤、杀害手段进行防卫。4.采取措施停止违法侵害后，不得继续危害违法侵害人。

总之，正当防卫的目的是为了消除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定对于鼓励广大人民群众与不法侵害作斗争，及时消除和制止不法侵害，有效惩罚犯罪具有重要意义。感谢收养