工程和建筑法规论文
第一，明确转包的概念，加大对转包的处罚力度。
《建筑法》第二十九条规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程分包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分包给他人。同时，该法第61条规定:承包人将承包的工程转包的，或者违反本法规定将其转包的，责令改正，没收违法所得，处以罚款，并可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包人有前款规定的违法行为的，对分包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。应该说，虽然现行《建筑法》对禁止转包和对转包的处罚有相应的规定，但转包的概念并不明确，处罚力度也不够大。
一些施工企业明知转包违法，会受到处罚，为了追求利润，仍然明知故犯。为了逃避法律制裁，实践中鲜有简单、直白、明目张胆的公开分包，承包商和分包商绞尽脑汁采取各种对策掩人耳目。这只是一个例子。甲方是发包方，乙方中标后与甲方签订了施工合同，因为乙方一开始承诺支付施工款，但在取得承包权后，由于根本没有资金，乙方私自将整个工程转包给丙方。为了逃避制裁，乙丙双方签订的合同表面上看并不是分包合同。双方在合同中约定，丙方的对外身份是自签约之日起乙方负责该项目的项目部，项目建设、管理、资金筹措等一切工作由丙方承担，乙方只负责在施工过程中和竣工验收时加盖数次公章。根据协议，乙方将收到65，438+05%的工程结算价格的所谓管理费。乙方为丙方刻制项目部印章，丙方在合同履行过程中不暴露其真实身份，而以乙方项目部负责人的身份出现。直到丙方独立履行施工合同，甲方才知道真相，因为乙方和丙方在利益分配上发生了纠纷——乙方没有派出管理人员或劳动者，也没有投入一分钱，而是将整个工程分包给丙方，工程全部由丙方完成..本案中，甲方与乙方签订施工合同后，乙方并未以自己的设备、技术和劳动力完成任何工作。实质上，乙方将所有工程分包给丙方..由于法律上没有明确界定转包的概念，在诉讼中，乙方为自己的行为提出了各种借口。乙方认为丙方是自己的下属项目部，丙方施工是乙方自己施工，不是整体分包。其实这个借口是不能成立的，因为丙方首先是独立法人，不是乙方的内部分支机构，虽然双方在协议中约定丙方是乙方下属的项目部，但这是明显的规避法律的行为，其本质还是一种变相分包。这种变相转包行为往往不被法院认定为转包，不利于惩罚转包行为。
在实践中，许多承包商将其承包的所有建筑工程转包给他人以获取利润。质量不合格、工程延期、拖欠农民工工资等诸多问题，都与层层转包或分包有关。转包扰乱了建筑市场的正常秩序，严重危害了建筑业的健康发展。在利益的驱动下，转包大量存在，屡禁不止，但根据现有的法律法规，很多转包行为无法认定。首先，法律上对转包行为的概念不明确；二是很多转包行为非常隐蔽或者以合法的方式掩盖非法目的；第三，惩罚力度不够。
随着法律法规的不断出台和对转包处罚力度的逐渐加大，转包行为已经不像当初那么明显，而是越来越隐蔽。为了有效禁止转包，严惩各种转包行为，相关法律法规也必须相应修改。转包不仅包括那些一目了然的公开违法转包行为，还包括各种规避法律的变相转包行为。鉴于实践中转包形式的多样化和隐蔽性，应进一步明确法律中转包的概念，及时处罚和禁止转包行为。
第二，法律明确规定，禁止承包商支付工程款。
一些发包方没钱也要搞建设，承包商为了承包工程也要出资建设，这是建筑业三角债问题的根源。建筑行业普遍存在拖欠工程款的现象，对建筑企业、建材供应商和用工单位的正常经营造成了非常严重的影响。拖欠工程款引发的不良连锁反应已经蔓延到与建筑行业相关的多个行业:建筑材料生产和销售行业、建筑机械设备生产和销售行业、施工组织设备租赁行业、劳务单位等。，因拖欠工程款或材料款而引发的刑事案件也时有发生。
现行法律条文中没有禁止承包人支付工程款的规定。一些专家学者建议，既然不能禁止这种现象，不如顺其自然，在法律条文中允许承包商出资建设。甚至说，以后可以把预付款的多少作为考察承包商实力的指标，同样情况下，有预付款实力的投标人也可以先中标。
笔者不同意这种观点，理由如下:第一，施工单位有钱才能搞建设，这很简单。但在实践中，很多施工单位甚至没钱也要搞建设，完全靠承包商出资施工，这是拖欠工程款、农民工工资和很多工程的根本原因。如果允许承包商投资建设，就会助长“没钱建”的不良风气，后患无穷。二是承包商通过承包工程获利，建设一个项目需要大量投资。如果允许承包商出资建设，他们将不得不支付巨额的材料、设备、劳动力成本等。在赚钱之前。承包商的资金从哪里来？很明显，大部分的钱只能靠拖欠材料、设备、人工费来解决。如果工程完工后承包商不能顺利拿到工程款，那时候形成的三角债的情况会更严重，甚至失控。
笔者认为，为了维护建筑市场的秩序和社会公众的利益，绝对不能为了维护建筑市场的秩序和社会公众的利益而将承包商的先行施工合法化。
此外，既然出资施工的危害性如此明显，就应该在《建筑法》中禁止承包商出资施工。实践证明，仅靠行政法规是无法有效解决禁止建设问题的。如果修改后的《建筑法》对施工问题还没有定论，很多施工企业会认为这是允许出资施工的信号，以后的出资施工问题就更难查处了。
三、白纸黑字的合同效力应当明确。
黑白合同，又称阴阳合同，是指合同双方签订规范施工合同后，严重损害承包方合法权益的所谓补充协议。规范的施工合同是建设行政主管部门备案用的，也就是白合同，补充协议是双方真正想履行的合同，也就是黑合同。雇主的优势和支配地位决定了承包商只有被迫接受损害自身利益的霸王条款。如果承包人事先声明不接受这些条款，就永远得不到承包权；如果承包商在获得承包权后不接受这些条款，就违反了既定的“游戏规则”，最终会被淘汰。因此，许多承包商不得不妥协。
白纸黑字的合同在建筑行业是公开的秘密，也是行业内不成文的“规矩”。从表面上看，这种现象应该是双方真实意思的体现。可以说是周瑜打黄帽子，双方都愿意。但本质上，没有一个承包商会主动放弃一个可以获得更高利润的合同，去签订另一个利润更低甚至严重损害自身利益的合同。仅从这个角度来看，签黑合同是违背包工头真实意思的。白纸黑字合同的出现，一方面扰乱了建筑市场的正常秩序，另一方面也容易让一些人浑水摸鱼，这也是违法犯罪活动的温床。
《征求意见稿》第31条虽然规定了“有争议的，以备案合同为准”，但并没有规定备案合同应当具备的条件，因此执行起来可能会走样，可能达不到预期目的。因此，应进一步完善这一规定。
四、工程竣工结算问题
《征求意见稿》第二十九条规定，建设工程竣工验收后，发包单位应当按照合同约定结算竣工价款。工程合同对竣工结算条款没有约定或者约定不明确的，双方协商不成的，承包人可以委托造价咨询机构进行咨询，发包人根据咨询结果不迟于竣工验收后180天支付工程价款。显然，这一规定有利于保护承包商的利益，也有利于从宏观上有效控制拖欠工程款的问题。然而，这项规定存在一些问题。首先，工程造价问题复杂，授权承包人单方委托造价机构进行咨询，并以承包人单方委托的咨询结果作为结算依据，显然不利于保护发包人的合法权益。
结算扯皮现象在建筑行业非常普遍，合同双方会从自身利益出发，对结算结果产生不同意见。一般来说，承包商总是希望结算结果越高越好，赚的钱越多，所以承包商提交的结算报告金额一般高于工程的实际成本。用人单位正好相反。合同双方发生纠纷，未能签订和解协议的原因很多。不排除有部分承包方在故意拖延结算时间，以达到长期拖欠工程款的目的。但不排除在很多情况下，承包商提交的结算报告金额高于工程实际造价，这是业主无法接受的。另外就是因为承包商的工程质量有问题或者严重耽误了工期。
工程造价问题很专业，也很复杂。造价部门在对工程造价进行考核时，不仅要根据造价管理部门制定的定额标准进行信息变更，还要根据施工过程中合同双方签订的大量谈判进行信息变更。既要根据施工合同的规定，又要考虑招标文件的规定；需要确定工程量，同时考虑人工费调整系数、商品混凝土差价调整、钢筋数量调整等。很多问题需要反复核实，造价部门不能仅凭承包商单方面提供的资料就做出咨询结论。根据征求意见稿第二十九条，可以理解为造价咨询机构只有在承建方单方面委托的情况下，根据承建方提供的资料，才能做出咨询结果。这样一来，结果很可能是一边倒，不公平的。如果在法律上规定发包人必须接受承包人单方的协商结果，很可能会严重损害发包人的利益，这显然是不公平的。
笔者认为，工程造价问题确实是一个复杂的问题，对于这个复杂问题的解决不能为了谨慎和公平而过分简单化。为了使成本结果客观公正，不能剥夺用人单位参与成本鉴定、陈述事实和理由、提供证据材料的权利。为体现法律的公正性，还应明确规定，造价咨询部门接受承包人委托后，应通知发包人在规定的合理时间内就争议问题提交相应的材料和书面意见。用人单位接到通知后拒绝提交这些材料和书面意见的，可视为用人单位放弃权利。
笔者不同意征求意见稿第二十九条关于承包人单方委托造价咨询部门进行造价咨询的规定。具体原因有:(1)有些费用纠纷是由发包人引起的，比如发包人对长期拖欠工程款故意拖延结算时间。还有一些是承包商引起的造价纠纷。比如合同中约定的工程质量标准优良，实际只达到合格标准。在某些情况下，承包商严重延误了工期。在这些情况下，是否有必要规定用人单位也可以单方委托造价咨询机构进行造价咨询？一般来说，造价纠纷的原因是双方面的，单方面规定只有承包方有权委托造价咨询机构进行造价咨询显然有失公允。(2)一方委托的成本结果对另一方不具有法律约束力。承包人委托造价咨询机构做出咨询结果后，如果发包人仍然拒绝执行，这个结果不应该具有强制执行的效力，双方需要通过诉讼解决问题，所以这个咨询结果没有意义。(3)根据相关法律、司法解释和司法实践，诉讼中，单方委托作出的咨询结论不能作为确定工程造价数额的依据，法院需要委托造价鉴定部门进行鉴定。这也造成了时间和成本鉴定费的浪费。
解题时有一个习惯，矫枉过正必须矫枉过正。在拖欠工程款问题比较严重的今天，确实需要加大力度解决这个问题。然而，我们不应该忽视一件事，从一个极端走向另一个极端。法律应该是公平的，法律应该平等地保护双方的合法权益。因此，征求意见稿第二十九条的内容应当进一步修改完善。希望楼主采纳修改。