《像法律人一样思考——法律推理新论》阅读报告
主讲人:唐佳、侯
第一部分记者:侯
作者简介:本书作者弗吉尼亚·肖尔教授，就职于弗吉尼亚大学法学院，曾任教于哈佛大学肯尼迪学院。她是当代美国著名的宪法学者和法学家，以研究美国宪法第一修正案而闻名，也是法学领域“新形式主义”的代表人物。
本书观点简介
这本书的重点是法律群体是否有独特的思维方式，具体包括法律论证、法律决策和法律推理。笔者认为，法律人独特的思维方式不是来自法律知识和专业技能，也不是来自其独特的推理形式，而是来自法律群体对权威的服从。所谓权威，是指英美法系背景下的判例和成文法规则。权威之所以被称为权威，是指其有效性并不来源于其内容的合理性，而是由其独立的来源和地位决定的。因此，法律小组根据权威推理得出的结论，可能是解决问题的方案，但综合考虑后，并不是本案的最佳方案。这种独特的思维方式使得法律本身具有显著的特征，即形式性和概括性，而这恰恰是法律区别于其他事物的核心特征。因此，法律一般是高度抽象的，它总结了实践中的大量做法，提炼出最恰当的解决方案，这也意味着法律的一般处理模式无法处理一些特殊情况。这表现在法律的字面意义和背后的正当性在法律的边缘地带发生了激烈的冲突。但笔者认为，从长远来看，获得最大数量的正确决策的最佳途径不是寻求一个案例中的最优解，而是确保系统中更宏观层面的制度价值是适合实践的最优解。毕竟大多数情况下，解决问题比正确解决问题更重要。
此外，作者提出了法律现实主义，并对“决策是由权威推理做出的”这一结论提出了质疑。笔者认为，大部分法官在询问法律之前就已经得出了倾向性的结论，而这种初步判断往往构成了案件结论的核心。但是，这种最初的判断并不是来自法律内部，比如案例、法理、成文法，而是由法官的人格、政策、舆论，甚至法官的心情所构成的。通常，许多高度专业化和不相关的因素在决定法律结果中起着根本性的作用。因此，一般情况下，法官在诸多非法律因素的影响下得出某种结论，然后寻求案例、成文法等法律材料，为自己所作出的判决提供事后的正当性或合理化依据。对于处在复杂而分散的规则体系中的法官来说，这种辩护往往是卓有成效的。现实主义者认为，基于非法律原因的判断需要用传统的法律术语来证明，但这种法律证据几乎总是可以用来证明基于其他原因的结论，不管结论是什么。如果支持原告的判决可以通过引用标准的法律来源来证明是正当的，支持被告的判决也可以通过引用标准的法律来源来证明是正当的，那么实际上，法律并不是在解决纠纷。
本文认为该书的核心章节为四章:规则-法律与其他领域、判例的实践与问题、权威与权威、法律现实主义的挑战。前三章着重于两种形式的权威，即先例和规则的运作方式。在下一章中，作者回应了法律现实主义对规则和先例决定案例这一观点的挑战。其余章节可归入规则和判例下，如“成本法解释”、“运用规则和标准制定法律”、“类推适用与滥用”、“司法意见”、“普通法概念”三章是对判例的进一步阐述。因此，以下将重点讨论规则、权威章节的关键内容以及法律现实主义面临的挑战。
第二，规则的普遍性
每一个规则的背后，必然有其价值追求和规范目的，因为规范目的的模糊性和主观性使得无法用规范的方式解决实际问题，所以立法者用文字将其量化为规则，使其具有可操作性。所以，虽然规则只是一个规范目的的表象表达，但它的表达是非常重要的，也正是这种表达使文本成为具有法律效力的规则。正如作者所说，一项规则的“规律性”在很大程度上取决于该规则所使用的语言，而规则的文本并不仅仅是通向其背后的正当性的透明玻璃窗。一般情况下，正则词的含义与其背后的正当性是一致的，两者没有明显的冲突。公众可以无障碍地用规则解决问题，双方都认可结果。因此，司法判决主要用于解决疑难案件，法院受理的案件双方都认为自己有合理的胜诉机会。此时，笔者认为我们已经走到了规则的模糊边缘或阴影区，我们可能要考虑规则背后的目的，来决定是否要将某种情况纳入规则的边缘区，从而适用规则。
实践中，规则的文字明确规定的结论与规则背后的理由所隐含的结论之间存在冲突是一种普遍现象。出于标准化或正当化的目的，规则放弃了案例最优解，选择了一般性和形式化。正因为规则是概括性的，它所包含的一般化处理就存在不能适用于某些特殊情况的可能性，规定可能过宽或过窄，甚至同时过宽和过窄。本文认为，严格遵守规则的字面含义在某些情况下意味着不公正，但这恰恰是区分法律和许多决策方法的标准。当然，不公平不是规则所追求的价值，但为了更一般意义上的公平，个案的不公平是值得放弃的。
第三，权威的非选择性
规则和先例是权威的两种形式，所以为什么需要阐述权威的本质。在其他领域，我们的判断是基于原因的内容，而不是原因的来源。例如，我每天吃水果是因为它对我的健康有益，而不是因为它是基于我认可的第三方的指示。作者把这种原因称为实质原因。一般来说，这种基于内容的理由，只有当一个人实际上相信自己行为的理由时，才能称之为实质性的理由。然而，权威的本质并不依赖于这种实质性的理由，其令人信服的理由是建立在独立于其内容的来源和地位之上的。在法律实践中，法官即使不认同这种职权，也必须带着“身份”使用这种职权，这是职权的基本运行方式。
但是，这种对权威的绝对服从是否合理，值得深思。关于这个问题有很多争议。本质原因在于权威的权威性，还是其地位稳固？在实践中，权威体现在法律法规、判例或司法意见等方面。这些数字之所以具有权威性，往往不是因为它们的来源，而是因为它们也有令人信服的理由。有实质理由的权威往往有稳定的地位，这种权威更容易被公众接受。但是，根据这篇论文，这些基于内容的令人信服的权威并不足以成为权威。毕竟对权威的绝对服从不是建立在内容上的。如上所述，法律活动的典型特征在于服从权威。具体来说，法官会依据权威做出与自己不同的判决，这是权威最本质的价值。用权威代替实体理由，依然是法律活动的基石。
此外，本书中权威的形成过程也值得我们深思。一般来说，权威可以简单地通过立法程序获得其令人信服的地位。但更常见的是，权威的权威地位是一个持续的非正式过程的结果。在这个过程中，当一些来源被重复使用和接受时，它就不断积累权威。在写论文的时候，我们通常会引用大量的文献，这也是老师建议我们不要引用某些出版物文章的原因。因为这里涉及到“承认规则”的效应，当一个规则被法律群体以分散的、非线性的方式持续引用时，可能会因为其适用的正当性而激起一个不可控的扩张过程。
第四，法律现实主义的挑战
在本学期的《知识产权法方法论》课程中，尹(原最高人民法院工作)老师明确表示，法官在判案时，往往是基于“法感”在头脑中得出一个结论。这种判案方式完全违背了课本上教的程序，给人一种荒谬感和不信任感。但在实践中，法官依据这一解释作出了判断，并无错误，证明了这一推理方法适用于实践。所谓“法感”，可以理解为法官在长期的审判实践中总结出来的经验。但不可否认的是，正如笔者所说，由于法感是法官的直觉判断，必然会受到非法律因素的影响。极端的情况下，一位学者做的实验表明，午餐时间的调整对法官的判断影响很大。这说明法官作为人类的一员，必然会受到体内激素的影响，外界因素的影响也不容忽视。
同时，这本书提出，法官根据自己的直觉得出结论后，会在成文法律或判例的海洋中，寻找一个正当的依据来“包装”自己的结论。这个结论，表面上看很荒谬，但实际上并不损害法律的公正性。在正当化的情况下，它实际上弥补了法官直觉的不可靠性。然而，作者指出，由于判例的复杂性和成文法的巨大数量，出于非法律原因选择的结论总会找到一些合理的法律正当性。这样一来，在处理一些疑难案件时，无论法官得出什么结论，总会有依据支持。本文认为，所谓疑难案件，一定是因为不能依靠法律依据得出准确的结论。这时，法官必然会受到社会政策或社会舆论的影响，得出的结论与法律无关，纯粹是政策选择的问题。之后寻求法律结论也无可厚非。毕竟，美国最高法院在涉及堕胎、死刑、平权行动等意识形态性很强的问题时，必然会基于非法律因素做出判决。
动词 （verb的缩写）结论
这本书可读性很强，法律人是否有独特的思维方式和推理方式这个问题对我造成了很大的冲击，受到了很大的启发。另外，书中的一些问题作者也没有进一步阐述。如上所述，作者通过法律推理来讨论它们，但法律推理并不等同于法律思维。再比如，对于法律现实主义的挑战，作者没有给出明确的回应。总的来说，这本书逻辑结构清晰，辅以大量生活中的案例，给人另一种思考的角度。
第二部分记者:唐佳
(一)这本书的要点
法律人思维(法律推理)的独特性在于其基于权威(规则或判例等)的推理。).法律推理得出的决定，经过综合考虑，未必是对当前案件的最佳决定。即使法官不同意当局的指示，他也有义务表示服从。
法律推理的独特性是由法律本身的独特性决定的。法律最大的特点在于它的正式性和概括性。法律的正式性意味着规则本身的字面意义非常重要。它不是透过透明玻璃窗背后的合法依据，而是法律本身。法律的一般性表明，法律的目标不是试图以一种完全特殊的、情境化的方式对每一种纠纷得出最佳结论，而是确保其结论对给定类型的所有或至少大部分情境都是正确的。
这本书的核心观点是，即使法官依法审判，在一个案件中也会产生错误的结论，法官也要尊重权威，除非有“异常”和“极端错误”。
(2)个人观点:这本书缺乏详细的论证。
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1.虽然规则和判例具有约束力，但法官在司法审判中有相当程度的主动权(即自由裁量权)，以实现他心目中的正义。
无论是被认为属于大陆法系的中国，还是英美等典型的普通法系国家，法官都有其司法能动性。一个对法律的解释和适用水平较高的法官，在其他法官适用同样的规则时，可以避免不公正的案件。
(1)中国
法官中国的主动性主要体现在准据法的选择和解释上。
在法律依据的选择上，以泸州遗赠案为例，法官可以根据其价值判断结论，既可以适用民法的公序良俗原则认定死者黄永斌将其遗产遗赠给婚外共同生活的女子的遗嘱无效，也可以选择适用继承法尊重死者生前的遗嘱表达。
在法律解释中，首先，语言固有的不确定性给法律解释留下了空间，尤其是在字面外延模糊的情况下；其次，文义解释中的扩大解释、类推解释、历史解释、目的解释都是可以丰富规则和表述的解释方法。比如著作权法修改前，认为作品类型是说明性而非限制性的法官，要么可以将著作权法(2010版)第三条中的“包括”一词解释为不完整的列表，要么就是“包括”。再比如，按照字面解释，没有规定初始传播方式必须是无线的；但根据立法史的解释，考虑到广播权产生的背景，广播权应理解为所有以无线初始传播方式使用作品的方式。
(2)外国
英美法官的能动性主要体现在判例的区分和选择上。首先，法官需要在具体案件中选择适用的判例(即认定具有相同争议的案件)，一般与案件事实进行比较。遗憾的是，这本书并没有说明如何判断判例与本案的“法律相似性”。其次，法官需要区分判例中的“附带意见”和“判决理由”，识别判例中的法律主张。最后，即使是作出先例判决的法院，在类似问题上也可能存在矛盾的、不断变化的立场，因此法官可以选择与自己价值判断结论接近的先例来适用。
2.有些案件的结果并不是法官眼中的“最佳判决”，但可能符合法律的核心价值观(即“法律上的最佳判决”)。
没有人能定义什么是真正的正义。法官也是一样，人类天生就有感性，容易被自己的好恶所束缚。他所认为的正义，未必是非法目标的正义。法律规则是不同主体反复讨论的产物，包含着人类深思熟虑的价值选择。法官可以通过适用规则来实现法律的价值，即使法律的价值在某些情况下是不可接受的。
以下美国最高法院关于间接承认48个州国旗保护法无效的判决可以支持这一观点。在德克萨斯诉约翰逊一案中[如果！支持脚注] [1] [Endif]，约翰逊参加了一场反对* * *和该党选举里根为总统候选人的政治示威。约翰逊在示威游行中焚烧国旗。国旗燃烧时，约翰逊带领示威者高喊，“美国，红白蓝，我们唾弃你们！”“约翰逊被得州刑法指控‘亵渎国旗’，但最高法院以五比四裁定，由于美国第一宪法修正案，被告焚烧国旗无罪。布伦南法官撰写的判决书中指出，“维护国旗作为国家统一的象征，不能禁止被告自由表达。宪法第一修正案最基本的原则是，政府不能仅仅因为一种思想令人厌恶或不可接受就禁止它的传播。“判决重申了美国国旗充分体现的自由和宽容原则，重申了对焚烧国旗的批评是美国力量的象征和源泉的信念:对焚烧国旗最恰当的反应是挥舞手中的国旗；向焚烧国旗的人传递信息，最好的方式就是向焚烧国旗的人致敬。惩罚亵渎国旗的行为并不会使国旗变得神圣，相反，只会削弱这种真爱象征所代表的自由。肯尼迪法官在借调书中写道，“严酷的事实是，有时最高法院不得不做出最高法院不喜欢的决定。最高法院做出这样的裁决，因为从法律和联邦宪法的意义上来说，这些裁决是正确的。据最高法院称，法律和联邦宪法迫使最高法院做出这样的裁决...象征往往在于人们自己的解读，但国旗在表达美国人民的信仰方面经久不衰，比如法律、和平和维护人类精神的自由。这个案例迫使人们意识到他们为这些信仰付出的代价。意识到国旗保护那些轻视它的人是痛苦的，但它具有根本的意义...被告的行为是一种从联邦宪法的技术和根本意义上的发言。虽然对于任何国家和民族来说，焚烧国旗无异于践踏国家和民族的尊严，法官在情感上也无法认同这种行为，但考虑到言论自由是美国宪法中最神圣的基本权利，最高法院受其约束，不得不“做出最高法院不喜欢的裁决”。
3.法律的形式性和概括性背后的机制——法治的价值。
(1)法治是利益平衡下的理性选择。
柏拉图曾经解释过人治和法治哪个更好的问题。他起初认为人治是最理想的治理方式，但由于具有哲学家思维的国王很少，很难培养出经过制度熏陶和训练的人。所以柏拉图认为人治违背了人性的弱点，是一个高不可攀的“理想国”，于是转向法治国家(即按制度办事)。
没有完善的制度建设。从下表中法治和人治两种治理方式的实现效果对比可以看出，法治是一种低成本的治理方式。
依靠稳定和可预测的法律VS .依靠法官的个人能力。
大多数情况下实现正义得不到保证，个别正义可能实现。
效率高，解决纠纷快，而论证负担重，案件审理周期长。
冤假错案造成的危害大，VS法的不稳定性大。
(2)形式正义和实质正义的区别
笔者认为，所谓“真正的公平”是虚幻的空中楼阁，法治的价值很大程度上体现在“同案同判的公平”上。换句话说，形式正义比实质正义更容易实现，是法治的基本目标。
(3)法治下的分权
按照卢梭在《社会契约论》中的观点，人们通过制定法律来表达自己的公意，行使自己的主权。法律作为人民意志的体现，具有权威性。司法作为适用法律的过程，不能随意造法，否则就违背了社会契约。
4.对本书所描述的法律现实主义的回应
法律现实主义的核心观点是司法判决是可预测的，而预测法律结果的关键既不在于寻求正式法律权威的帮助，也不在于法官自身的内在理解或自我陈述，而在于通过系统的经验(外部研究)找出是什么导致了案件判决的差异。【如果！SupportFootnotes][2][endif]对此，笔者有以下三点理解。
首先，法官从经验中得出结论，然后找到支持该结论的法律依据，这是正当的。原因是:
(1)“法律的生命在于经验”，法感和直觉是裁判经验的积累，是朴素正义理念的呼唤，并非完全不可靠。如果担心法官的直觉，可以通过严格的选拔测试来保证法官有足够的经验和正义感。比如美国的法官选拔，需要考察法官是否有醉酒等历史污点，是否有相当数量的法律从业年限。
(2)如果法官能够通过严密的逻辑推理，从法律依据中推导出预设的结论，则说明该结论符合法律所蕴含的价值。
(3)暂且抛开案件结论，法官司法推理论证的全过程体现了法律的权威性。当事人寻求司法救济的初衷之一就是表达自己的“委屈”。他们会在充分表达诉求和得到法官充分关注的良性互动中感受到尊严和对法律的信任。
(4)法官不能通过从结论中推断出法律依据来否定法律规则的约束力和法治的意义，因为法官仍然需要通过法律规范体系来表达自己的立场(不管这个立场来自哪里)。
第二，司法机关当然不能排除法外因素对法官的作用，因为法官不是人工智能，案件的审理难免带有个人印记和个人特征。
第三，当法律本身存在漏洞或者原有对法律的理解不能适应社会生活的变化，需要改变时，政策选择、经济学、社会学等法外因素就会引导我们去分析法律的走向，这是法律本身无法解决的问题。在这里，我们不得不谈到法律教条主义与社会科学法学的关系——在处理常规案件、维护法律稳定时，法律教条主义(即规范分析)起主导作用；在处理疑难案件和法律的变化时，社会科学法学(即价值分析)起着主导作用，决定着法律规则改革的方向。但是，法律体系的最终结构还是取决于法律的规范语言，法外价值是以法律的形式表现出来的。
对我国刑法正当防卫理论发展影响较大的于欢案和昆山反杀人案，就是法官先下结论再进行法律推理的典型案例。法官起初产生了定罪是基于情绪和非理性的简单认知，但在法律推理中，他发现上述案件的事实确实与刑法中传统的正当防卫认定相悖，进而反思了传统理论中过度认定正当防卫的弊病，放宽了正当防卫的判断标准。这个审判实例提醒我们，当法律推理的结果与法律意识(尤其是多数人的法律意识)背道而驰时，我们需要考虑是否源于对法律理解的偏差。
5.总结:法律的形式性和概括性并不排斥司法的灵活性和法律的变动性。
在我国，法官不仅可以灵活运用法律解释，与时俱进地赋予法律新的含义，还可以在适用规则的过程中发现规则的漏洞，从而推动立法的改革。在普通法体系中，法官不仅可以有一定的选择判例的余地，而且在适用判例“异常”和“极其错误”时，可以基于其所处的社会环境改变既定的普通法规则，从而使制度不断得到修正和完善。这样，法律就在稳定性、灵活性和适应性的矛盾斗争中逐渐发展起来。
(三)对我国知识产权审判实践的思考
1.过于注重个案的公正。
法官往往滥用《反不正当竞争法》第二条中的原则条款，对不能通过《著作权法》给予救济，但又得不到保护且被认为不合理的模糊领域进行救济。这一条款不仅是一种不能给予当事人合理预见的事后判决，而且容易给予他们不确定的法律保护，因此法官难逃认为正义而不是法律预设的正义的批评。
2.法官滥用“造法”的主动权
虽然著作权的司法裁判是建立在技术飞速发展的基础上的，但新技术、新情况的出现并不一定是对现有规则的挑战，原有规则的适用也不一定导致个案不公。但是，由于一些法官缺乏法律解释能力，往往会错误地认为原有的规则不能适应技术的发展，急于制定法律来弥补他所认为的“立法缺陷”。
在这方面，法官应加深对法律规则的规范目的的理解，并将其能动性应用于规则的解释和适用。
【如果！支持列表]u？【endif】举例:司法实践任意突破合理使用的封闭局面。
【如果！支持列表]u？[endif]崔对知识产权法官造法的批判。
3.依法判案造成的不公，可能是因为法官对规则的误解，而不是规则本身的问题。
示例:
【如果！支持列表]u？【endif】原创是否要求作品体现作者思想？
【如果！支持列表]u？【endif】电影作品和视频作品的区分标准是原创性的高低还是关于有无原创性的争论？
其实是一个伪问题，讨论起来没有意义。“高度”和“存在”只是语言表达上的差异，解决问题的核心在于对原创意义的理解和判断标准。
(4)其他想法
1.特别强调法律人思维的理性。
2.法律人只考虑法律推理吗？
(5)推荐阅读:
1.李肃:法律人的思考，载《北京大学法学评论》第14卷第2期，2013，第429-469页。
2.笑夏:“法律人思维的二元论:与商榷”，载《中外法学》第25卷，第6辑，2013，第1105-1136页。
【如果！支持脚注][1][endif]得克萨斯州诉约翰逊，491美国最高法院第397卷(1989)。
【如果！support footnotes][2][endif][美]弗里德里希·肖尔:《像法律人一样思考——法律推理新论》，中国法制出版社，2016，第146-147页。