国际民事诉讼的法律适用

当民事案件具有任何要素时,即(1)作为争议主体的一方或双方为外国人、无国籍人、外国企业和组织;(二)民事法律关系发生、变更或者消灭的法律事实在境外;(3)当事人在境外的争议财产是涉外民事诉讼案件。审理涉外民事案件,必须遵守法律规定的涉外民事案件审理的基本规范。

国内民事案件的审理只能适用我国法律。但是,在涉外民事案件的审理中,存在着选择适用他国法律的问题。这种选择表现在两个方面:一是选择适用程序法,二是选择适用实体法。

就程序法而言,《民事诉讼法》第二百三十五条规定:“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本部分没有规定的,适用本法其他有关规定。”一般来说,适用程序法的选择原则上应适用我国民事诉讼法第四编《涉外民事诉讼特别规定》。本部分没有规定的,应当适用民事诉讼法其他部分的有关规定,如以事实为根据、以法律为准绳、辩论、处置、当事人诉讼权利平等、调解等原则。但如果我国参加或缔结的国际条约中对程序有特别规定,就要首先选择适用国际条约。它被称为“遵守国际条约的原则”,当然,我国声明保留的条款除外。

此外,还要注意如何处理证据分配规则。司法实践中,诉讼法规定了证据分配规则的,当事人不能选择适用。实体法中有规定的,可以适用,不排除其适用。不能因为涉及到证据分配规则就认为属于程序法,从而错误地认为应该选择适用我国诉讼法的规定。

就整体法律适用而言,每一个涉外案件都必须解决性质问题、管辖问题和法律适用问题,并在判决中予以明确回答。下面分别描述:

一.质量问题

当一个自然人、法人甚至一个国家、一个国际组织在中国向法院提起民商事诉讼时,首先面临的问题就是定性问题,也就是国际私法上所谓的认定问题,也就是为案件确定一个案由。因此,首先要将案件按照性质正确归类到适当的法律领域,从而找到并适用正确的管辖规则、法律冲突规则和实体法规则。对于一个涉外民商事案件的定性,由于案件总是涉及两个或两个以上的法域,而不同的法域对同一事实往往有不同的定性,用不同的法律制度和法律概念定性的结果往往是不同的。从司法实践来看,大多数国家的法院普遍适用法院法定性质,我国法院也是如此。但是,有些法律行为和事实可能同时满足两个法律规范的条件,即存在所谓的法条竞合,合同与侵权行为的共同竞合。这种情况下,原告既可以对合同提起诉讼,也可以对侵权行为提起诉讼。一般来说,应当尊重当事人的选择,即根据当事人提出的案由来认定,这也是大多数国家采取的做法。需要注意的是,根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2007年8月8日起施行),当事人只能以明示方式选择合同适用法律,当事人选择或变更合同纠纷适用法律的时间为一审法院辩论终结前。

二。管辖权

经营权问题是我国法院在决定是否受理涉外民商事案件时首先需要解决的问题。解决的办法必须是根据我国民事诉讼法的规定,找出行使管辖权的适当依据。首先要根据案件事实来定性。根据案件性质所决定的具体法律关系,我国民事诉讼法的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权。其次,当法院决定行使其管理权时,必须查明法院的管辖权没有被排除:

(1)不涉及外国或财产,因为该国及其财产享有豁免权。

②不涉及外国或国际组织的外交代表,因为外交代表享有特权和豁免权。但我国《外交特权与豁免条例》第十四条对外交代表享有的民事管辖豁免规定了两种例外:一是外交代表以私人身份进行的继承诉讼;二是外交代表在中国境内为私人利益从事公务范围以外的职业或商业活动的诉讼。也就是说,外交代表在上述两类案件中不享有豁免权,我国法院有权行使管辖权。(3)当事人之间没有达成有效的仲裁协议,因为中国的民事诉讼法和中国参加的1958年纽约公约都规定,有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力。最后,法官要根据原告提供的证据,判断我国法院是否有正当管辖权。

第三,法律冲突的适用

冲突法是指导在处理涉外民事案件时如何发现和解释法律,并将如此发现和解释的法律适用于案件。特别是前两者,即发现法律和解释法律,是冲突法的主要内容。在司法实践中,国内案件与涉外案件的最大区别在于冲突规则的适用。适用于审理涉外案件的实体法基础必须以冲突规则为指导,除非正在审理的案件属于“直接适用的法律”的适用范围;然而,法院在审理国内案件时总是直接适用本国的实体规则。因此,当法院确定某一案件为涉外案件并依法享有管辖权时,接下来的任务就是寻找实体法适用的冲突规则。一般来说,需要依次考虑以下问题:

(1)调查案件是否属于国际公约的适用范围。如果涉案双方国家都是某国公约的缔约国,且国际条约对案件争议点有具体规则规定,则应直接适用国际条约的实体规则,无需考虑冲突规则。

(2)如果案件的具体争议点不属于国际公约的适用范围,或者国际公约没有对争议点作出具体规定,说明国际条约不能适用于该案件,则需要选择适当的法律冲突规则。

(3)对于具体案件的争议,如果中国是有关法律冲突的国际条约的缔约国,且双方都是该公约的缔约国,则必须适用国际条约中的有关冲突规则。(4)如果一个冲突规范规定了外国法的适用,就应当以中国法律规定的方式,找出外国法对案件争议点的具体规定。这方面有具体规定的,适用该规定判断当事人的权利义务;没有具体规定或者不能确定的,适用中国法律或者与本案有最密切联系的国家法律的有关规定。

⑤法律冲突规范规定适用中国法律的,应当以中国法律对本案争议点的具体规定为准据法;如果中国法律或中国参加的国际条约没有相关规定(无论案件的外国当事方所属国是否参加公约),可以适用相关的国际惯例。由此可见,我国法院受理涉外民商事案件后,在选择适用法律时,首先要看双方的国家是否同为有关国际公约的缔约国;其次,根据我国法律中的相关冲突规则,应当选择适用与案件有关的或者由当事人选择的某项国内法规则;最后,看看有没有相关的国际惯例。这三个步骤依次进行,直到选定适当的适用法律。

以上研究仅探讨了审理涉外民事案件法律适用的独特规则。有一些在处理涉外民事案件时,如何发现和解释法律,并将如此发现和解释的法律适用于案件的方法,与我们之前在国内民事案件中研究的方法相同,这里不再赘述。

适用的操作者一个是法官,一个是检察官,受法律委托监督。

具体论点后面要有生动的典型案例作为论据。