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[关键词]土地法
土地法制建设的意义
取消农业税具有划时代的意义，引起了人们的高度关注和广泛赞誉。但根本问题不是农业税，而是土地法律制度。农业的发展离不开土地。中国60%的耕地处于中产量，需要大量投入。农民问题的核心是收入。发达国家的土地是私有的，土地法律制度非常完善和稳定。土地法律制度是增加农民收入的关键。农民上访、农村不稳定，很大程度上与土地法律制度的不完善、不稳定有关。土地法律制度是农村的基本制度。不解决，国家的农村政策就难以落实，法治和人权的目标就难以实现。解决农民收入低的问题，要从土地入手。即使真的取消农业税，也等于平均每亩地增加20元。如果能稳定土地法律和政策，农民肯定会主动加大对土地的投入，收入会远远超过20元，难度和成本也远小于取消税收。国家可以帮助农民，鼓励他们留在农业，也可以帮助农民，鼓励他们转到工商业，同时鼓励其他力量投资农业，建立更加开放的市场。第二种方式更好，能从根本上解决问题。
目前，制定物权法的主要障碍是民法典的稳定性，以及政治和经济的制约，如国有企业制度、土地制度等重要制度都遇到了现代化和全球化。而“在民法的基本制度中，物权法是最需要的，也是最能体现各国民族特色的。”[1]我国《民法通则》没有采用物权的概念，而是使用“财产所有权和与财产所有权有关的物权”，其现实在于土地法律制度的不成熟和不稳定。但如果一味追求概念体系的完善，急于求成，就会损害法律的尊严，对实践中的社会关系造成损害，最终侵害的是人民群众的利益。
土地是一种重要的自然资源，也是大多数其他财产的来源。古往今来，东西方国家、资本主义国家和社会主义国家都非常重视土地制度的立法。我国目前还没有一部像《土地法》这样的综合性土地法律文件。我认为未来土地立法的一个重要目标是，起草一部土地法来替代或指导目前全国人大常委会制定的农村土地承包法、土地管理法、农业法和城市房地产管理法、基本农田保护条例、村庄和集镇规划建设管理条例，确定土地所有权和使用权的一些规定。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》《土地登记规则》《土地违法案件处理暂行办法》等。物权法作为民法典的重要组成部分，是可以延期的。
土地法是社会法，不同于纯私法的民法或纯公法的土地管理法。我构想的土地法在民法典中应该具有类似于知识产权法的地位，属于但不受其约束，具有一定的独立性。出于现实、时代和适用的考虑，从民法典中分离出来。婚姻法应该回归民法典，因为婚姻法本身比土地法更私法化，婚姻纠纷更有法可依。人们对婚姻制度有相当的信仰，现代婚姻制度已经基本建立并深入人心。未来需要的是小的修改。而土地法律制度正处于相当大的变革时期，无论是制度上还是人们的思想上都不靠谱。虽然在民法典物权编中解决土地制度的立法是一个很好的法治的重要设计，但目前并不现实，只会延缓民法典的颁布，损害其稳定性。中华人民共和国法律大全和地方性法规汇编是民法典的归宿，必须与法律规则体系相协调，这也是很难实现的。在权力缺乏必要控制的社会，权力必然会侵蚀人们的宪法权利，民法规范必然会受到管理法制的渗透、误导和破坏；详细的民法，现代社会的主体法，处于完全不利的地位。立法者必须制定一部包罗万象的民法典。可以预期，管理法律制度的侵入性规定在很长一段时间内是不可能废除的。即使民法典颁布后进行清理，如果没有宪政制度的法律体系，也不可能完成对固化权力的管理法的清理。把包罗万象的民法典纳入现有的管理法律体系，暴露在管理法律体系的入侵之下，注定是完全失败的。物权法的重要任务是理顺国家和国有企业的财产关系；物权法要解决的是集体所有权的主体、内容和权利行使问题，[2]这作为私法物权法实际上是无能为力的。在现在的改革时代，土地法是不可更改的，是在摸着石头过河。28年19到12，湘赣边界政府制定的《井冈山土地法》和各地起义后制定的《关于土地问题的决议》，29年4月的《兴国土地法》；30年5月的《暂行土地法》；30年8月中央军委土地法31.11月中华苏维埃土地法抗日民主政权减租减息条例1946年5月中央委员会关于土地问题的指示1946、6536.10616666土地改革1949 ~ 1956每次间隔太短。土地调整非常频繁，已经严重威胁到土地的稳定性。可以想象未来民法典中物权制度的可变性。
土地法律制度的根本目的是保护和有效利用土地资源；土地法律制度的调整对象是土地的所有权、使用权、流转权和管理权。[3]土地法应确定土地的所有权，尽可能将部分土地所有权界定给农民。权利不仅应该明确界定，而且应该得到有效保护。如果农民不能拥有法律规定的所有权利，或者拥有所有权利的成本太高，那么这种措施就不是从根本上解决土地纠纷和沉重税收负担的有效途径。为了使这种方法发挥作用，国家必须严格执行各种法案，并在基层有效监督这些法案的严格执行。显然，在我国农村目前的政治、行政和法律环境的制约下，不可能低成本地保护法律赋予农民的权利。
土地法有广义和狭义之分。广义的土地法是指所有与土地直接相关的法律。从狭义上讲，它是指关于土地分配、利用和改良的法律规定及其为实现某些土地政策而附带的规定。广义的土地法不仅包括专门的土地立法，还包括其他法律制度中与土地相关的规定，其中当然包括大陆物权法和英美物权法中有关不动产制度的规定。土地法律制度是由相互联系、相互补充、相互制约的法律规范和其他法律渊源构成的体系，旨在调整因开发、利用、保护和改善土地及土地市场而产生的社会关系。土地法律制度不是指某一具体的土地法律、法规或法律规范，而是指所有土地法律和规范、土地法律、法规及其他土地法律表现形式和其他土地法律渊源的总和，包括土地所有权、土地的合理开发利用以及土地的保护、治理和管理，涉及民法、经济法、环境法和资源法。狭义的土地法仅指综合土地法，即包含在专门的土地立法中的法律规范，如前苏联、朝鲜、罗马尼亚、柬埔寨的土地法。关于土地法的具体内容，各国由于政治、经济、历史、文化传统不同，差异很大。例如，英美法系国家的主要土地法律制度包括不动产制度、信托制度和特殊土地产权制度这三种相互联系不紧密的制度。大陆法系国家土地法律规范的核心内容是直接植根于罗马法的土地财产权，包括土地所有权、地役权、永佃权、地上权、质权和抵押权。本文所指的体系综合了现有的各种体系、目标体系和其他学术体系，希望通过比较和争鸣，促进土地法现有体系、目标体系和其他体系的优化、完善和发展。
二，中国土地法律框架及分析
中国的土地法律体系由宪法、基本法和土地法组成。宪法是根本法律文件，是土地立法的基础。民法、刑法、行政法等基本法律对土地问题作出重要规定，是制定下一级土地法的主要依据。土地法是土地法律体系中的主要法律。目前，中国没有土地法――以至于群众、媒体和干部在不同场合分别称之为土地管理法和农村土地承包法――而只有土地管理法和农业法，一个更具管理色彩的民事法律文件，农村土地承包法和一些环境法的文件等。中国的土地法律框架可以纵向和横向划分。从纵向关系看，它包括NPC人大常委会制定的土地管理法、农村土地承包法和城市房地产管理法。国务院颁布的《土地管理法实施条例》和《基本农田保护条例》；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性土地法规，但不得同宪法和基本法律、行政法规相抵触；国务院土地行政主管部门和其他部(委)根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定的土地法规，如2002年7月3日国土资源部令第11号施行的《关于招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的土地法规。从土地法的横向关系看，应包括所有与调整土地关系有关的法律，如城市规划法、测绘法、铁路法、森林法、水土保持法、农业法、草原法、渔业法、矿产资源法、水法等。这些法律从不同方面规定了法律调整对象与土地关系的协调。
农村土地私有化是可行的，也是必要的。土地的所有权应该明确给农民，这是农村土地承包法的目的。具有最强私法性质的农村土地承包法在维护农民权益方面有很多值得肯定的地方。比如在总论部分，强调农民，也就是承包人，有平等的承包权和不承包权。特别强调，发包方不得以少数服从多数为借口，单方解除合同、强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以分“粮田”、“责任田”为由收回承包地进行招标承包，不得以收回承包地抵欠款。强调土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费。流转收益归承包方所有，任何组织或者个人不得擅自截留或者扣压。并尽量避免土地使用权的频繁变更。针对一些地方的农村干部经常擅自改变机动地面积，操纵其分配和使用谋取私利，严重侵犯农民土地使用权的情况，第六十三条规定“本法施行前已经储备机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的5%。低于百分之五的，不得增加电机。本法施行前未留有机动地的，本法施行后不得留有机动地。”这些规定有利于农村土地使用权的相对稳定，有利于农民捍卫自己对土地使用权、转包、出租、交换、转让和继承的权利，有利于农民捍卫自己在承包期内对土地的专有使用权，强调土地权利的物权化。
从效率的角度，尤其是从促进要素充分流动和自由组合的角度来看，这部法律似乎缺乏远见。农村土地的流转必须大大加快，这可以帮助大部分农村人口彻底离开家园，有助于耕地尽快集中，有助于农业经营平均规模的扩大和生产结构的深刻改变，有助于中国农业生产力的提高，有助于中国农业在竞争日益激烈的世界农贸市场上发挥比较优势。中国的农村土地制度与世界上大多数土地归农民所有的国家大不相同。中国仍然坚持农村土地的集体所有制。没有一个发达国家在中国采用这种独特的土地制度。这种土地制度将在中国与世界接轨、向真正的市场经济过渡的历史进程中逐渐显示出其局限性，不利于城市化和现代化的进程。与私有制下的土地流转相比，其规定不仅使土地流转更加困难，而且容易被政治化。
《土地管理法》和《土地法实施条例》关于土地控制权的规定不明确，容易造成上下级管理混乱。如果上下级之间的权限划分不明确，就会导致权力的缺位或越位，最终的结果只能是农民权益受损。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》没有明确界定农民与国家的权利义务界限，国家与农民处于不平等地位，凌驾于农民之上。国家征收土地时，法律规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收”，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”，“违反土地管理法律、法规的规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”但至于政府应该如何使用进行补偿，法律上并没有具体的解决方案或原则。农民的土地权利没有得到法律的有力保障，农民的土地权利在国家权力面前变得非常脆弱。农民和政府在土地问题上的分歧？世宝？┟┕┕┕┕┕┕┕┕┕┕┕┕!锻爱，玉，脉石，ā酚，锻爱，玉，脉石，大便？回去吗？┟ֶ㤞㤞㤞丞丞丞丞？你怎么了？但是农民和土地的关系不明确，很难解决龋齿和龋齿的问题。有必要让人民玩啃确切土地的权利，惩罚可以在保护幸福中明确。只有把利剑式的地权永久赋予农民#罗人才会珍惜对土地的保护；只有将土地权利永久赋予农民，人民才会真正实现土地的自由买卖？嘿，赖斯？你怎么了？小？/SPAN>。而且，目前农民对土地所有权的法律观念非常淡薄。有些人片面地认为土地是集体的，能用来建房的就成了自己的，于是想尽办法多占宅基地，甚至把承包的责任田当成私有土地，擅自占用或调换房屋。现在，农村大量闲置宅基地聚集到旧村外的新村，造成旧村大量闲置、废弃的宅基地和空白区，而新房布局分散，面积过大。久而久之，形成了巨大的“空心村”。如何让“空心村”成为现实，保护现有耕地资源，提高土地利用率，既是基层组织面临的新课题，也是国家土地立法的大问题。土地私有化可以从根本上解决这个问题。
三项横向比较研究
德国、日本、韩国和中国台湾省的土地所有权和产权制度可能是我们的最终目标制度。在美国西部开发过程中，为了处理西部殖民中的土地问题，美国国会通过了多部土地法。第1785号土地法是第一部付诸实施的联邦土地法。它规定了土地国有和向移民出售土地的原则。在出售公地的过程中，联邦政府从1796到1820采取了部分信贷和延期付款的优惠政策。从1806到1832，国会通过了几项救济法，延缓没收无偿土地。这些措施对贫困农民获得土地起到了一定的作用。1861 5月20日通过的著名的《宅基地法》，是西部大开发中最民主的土地法。事实上，它为每个符合条件的定居者免费分配了160英亩的宅基地，从而大大加快了西部地区的土地开发。1866年，联邦政府将卖地政策扩展到矿区，促进了资本主义采矿业的发展。从1823开始，联邦政府划拨了大量土地用于公路、运河、铁路的建设，促进了西部地区交通的发展。在美国，一个以农业为主的小康家庭，在中国需要拥有300亩左右的一级农田。今天，中国的一个农民耕地太少，必须支付承包租金。可以肯定的是，如果不抛弃农业，大量打工，中国的农民是不可能实现小康生活的。法国的社会经济发展很大程度上得益于拿破仑法典。土地制度改变，农奴变成自由民，人身依附关系消失。俄罗斯总统弗拉基米尔·普京上台后，第一件事就是土地私有化。土地私有制是基于给定约束条件下的最优成本或最大收益这一基本经济原则。在交易成本不为零的条件下，将土地所有权界定给农民，会产生比界定给政府或国家更大的收益。任何制度或契约的顺利实施，不仅需要明确的所有权界定，还需要有效的所有权保障，否则制度或契约难以实施，违约、越权和各种侵权行为就会发生。
第四，历史考察与土地私有化思想
土地私有制的确立代表了人类历史上一次重大而深远的制度更替；土地制度对生产力的发展也起着重要的促进或制约作用；同时，中国历史上因土地制度和政策失误造成灾难性后果的教训也值得借鉴。[4]中国的传统是土地私有制。从景甜制度到明清，私有制是一种传统。而且民国以来，土地私有制已经制度化，到了清朝，皇帝可以没收土地。中国在20世纪20年代就有了土地法。当然，当时的土地法有其局限性，比如限制租期，限制租金比例，强制执行永佃权，行政权力太大。从秦汉到清末的两千年间，耕地总是在国有-私有-国有的三轮循环中变动，每一次从私有土地到国有土地的转变都伴随着社会的动荡和逆转。国有土地向私有土地的转变将促进农业经济的恢复和国家的强大。与此相对应，通过土地购并进行的产权转移和租佃经营成为中国封建社会土地关系的主要内容。非耕地一般属于国家，基本不加入产权流动领域[5]。中国封建制度下的土地私有产权长期存在并允许大范围自由流动，发挥了重要作用。
新中国成立后，通过土地改革彻底废除了封建土地私有制，确立了农民家庭土地私有制，允许私人土地产权自由买卖、出租、典当、抵押和赠与，受到国家土地法律制度的有力保护。这种社会主义的农地私有制对生产、农地配置的效率和制度变迁的绩效有很强的激励作用。随后，我国确立的农村土地集体所有制隐含着土地共享机制，直接刺激了农村人口的快速增长，进而降低了人地比，造成农地经营规模碎片化，导致农业劳动生产率持续下降，土地回报率下降。十一届三中全会以来，在继续坚持农村土地集体所有制不变的前提下，通过土地所有权和使用权的分离，农民拥有了一定的生产经营自主权，但国家从未将私有财产权下放给农民。因此，在下一步农村土地制度创新中，必须彻底恢复土地作为农业最基本生产要素的性质，引入市场经济机制，发挥市场配置农业资源的基础性作用，真正让农村土地流动起来。通过积极培育和逐步完善农村土地市场，可以提高农业土地利用水平，提高农业劳动生产率和投入产出率，提高农业市场化和国际化程度，不断增加农民收入，促进农业生产的可持续发展和农村经济的全面繁荣。为了继续推进我国农村土地制度的改革和创新，必须建立科学有效的土地法律制度。
我国农村家庭承包经营制度下的集体土地所有权长期虚置，形成行政权大于农地所有权或使用权的传统，导致农村耕地资源大量流失，侵害农民经济利益。根据农民拥有的土地所有权在法律上和经济上相统一的原则，应从宪法和相关土地法律制度上重构和保护产权清晰的农村土地市场主体。根据1996期间全国土地资源调查数据分析，国有土地面积占53.17%，农村集体所有土地面积占46.18%，土地权属尚未确定的面积占0.65%[6]。因此，即使将农村集体所有的土地全部私有化，中国土地资源的社会主义公共性质也不会完全改变。相反，如果继续维持现行的国家征地制度，只能单向地将农村集体土地所有权转为城市国有土地所有权，直接导致农民拥有的农地资源存量净减少。农村土地私有化使城乡土地市场产权关系更加明晰，有利于引入市场竞争机制优化资源配置，促进耕地在农民之间自由流动，提高农村土地利用水平和农业劳动生产率，促进农业生产结构调整和农村二、三产业快速发展。农村土地私有化有利于对耕地进行适度规模的集中经营，可以更好地发挥土地作为增加社会财富之母的再生功能，培育一大批新型合作经济主体和合作经济组织，建立和发展具有社会主义市场经济性质的新型农村集体经济。土地不是私有的，按照马克思的说法，就是“农民被束缚在土地上。”这意味着如果农民永久离开土地，他们将失去土地权利。所以他在外打工，就定期回去，政府会根据婚姻状况，每三四年调整一次农村土地。调整意味着没有真正的私有产权。调节的权力完全掌握在政府手中。农民人口必须锐减，弃农为工商。中国数亿农民不得不离开土地。中国现在的情况是，农民走了，就失去了对土地的权利。所以现在农民弃荒地的现象很严重。土地归村后，就失去了权利；但他不能买卖租约，所以他宁愿出去打工。土地制度应该是公有还是私有，其实是农民的权利问题，他应该能够决定土地是公有还是私有。根据宪法，农村土地属于集体所有。集体所有，就是村集体里的人应该可以决定分割或者出租或者出售。没有完全的私有产权，没有土地的私有制和自由交易，就不可能形成土地价格。土地私有化，取消户籍制度，把人变成自由人。这是两个重要而紧迫的问题。如果土地是他的，他可以永久移民。因为即使他的土地不卖，他也可以委托别人管理和租赁。随着农村劳动力向城镇转移的加快，越来越多的农民带着家人在城市生活、工作或经商，越来越多的老房子被建造和废弃。农民出售农村集体土地上的私有房屋越来越普遍。由于没有产权证，无法办理过户手续，拆迁时如何确定补偿主体，导致纠纷越来越多，主要是我国现行法律对此类房产的买卖没有做出明确规定。没有规定农村集体土地上的私有房屋不得买卖，也没有规定农村私有房屋如何买卖。由于这些房屋没有产权证，买卖时无法办理过户手续，导致大量农村私房闲置，后因无人居住、无人修缮而倒塌。此外，《土地法》第八条第二款规定，农民的土地，包括宅基地、自留地、自留山，属于农村集体所有，出卖宅基地实际上是对农村集体组织享有的土地所有权的侵害。在农村，以卖房为名出卖农村宅基地非法谋取利益的现象也比较突出。农民的房屋和财产得不到保护，不利于农村人口的流动和农村经济的市场化发展。私有化使建在农村集体土地上的私有房屋能够合法有序地买卖，从而促进农村人口的有序流动和农村经济的健康发展。
土地所有权私有化可以在改革中逐步实现，并在此基础上建立成熟完善的物权法体系和民法典。一直都是白费力气，自由自在的一天。就2002年的《土地承包法》而言，土地的使用权、收益权和流转权已经明确给了农民，但农民并没有完全获得法律赋予的所有权利。
当然，私有化应该伴随着加强基层民主化进程。此外，乡镇政府和村委会可以被取消、削弱或稀释。因为村委会和乡镇政府目前已经没有存在的必要，其职能已经弊大于利。目前，农村村委会的绩效很差。农村土地的所有权界定给了农民。农民在行使土地权利时，不再与村委会签订合同，而只与国家签订合同，这是一种社会合同。
五个结论
在民法的基本制度中，物权法是最需要的，也是最能体现自身特点的。物权法基本上可以归结为一个国家对自身资源的配置和利用的范畴。而且中国是人口大国，资源相对匮乏。它长期实行生产资料公有制，在经济体制改革过程中一直重视财富分配的相对公平。在物权法的制定过程中，需要更多地强调从自身国情出发，而不是从现成的概念出发。因此，研究中国的产权，首先要研究中国的土地权利；要建立适合中国国情的物权法，首先要建立适合中国国情的土地权利制度。[7]在这一点上，我国的物权法和民法典不能急于求成。现实的做法可以考虑先建立完善的土地法律制度，这并不意味着我们停滞不前。但在不断进步和完善的过程中，要注意立足实际，循序渐进，才能真正惠及民生和国民经济。
[1]王卫国，《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，5月1997，第6页。
[2]王黎明，《物权法专题研究》，吉林大学出版社，2002年7月，第1期，第3页
[3]王卫国，同前。，第3页。
[4]王卫国，同前。，第2页。
[5]姜平，《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999，第96-97页。
[6]刘玉成，《中国土地资源调查数据集》全国土地资源调查办公室印制，2000年，第38页。
仅供参考