片面共犯跪求的文献综述。奖励300积分

所谓片面之罪，是指行为人单方面具有与他人共同犯罪的故意，与其共同犯罪，而他人并不知情。不知情的他人只对自己的行为承担刑事责任，不构成共同犯罪，对此没有异议；但是，行为人能否成立片面之罪及其成立的范围在国内外刑法理论中都存在争议。

(1)片面犯罪人能否成立。关于要不要说这个有争论。

1.否定不存在所谓的片面之罪。例如，日本刑法学者植松说:“* *犯把* * *犯之间的意志联系作为重要的要件...所谓片面的* *犯，由于缺乏* * *犯成立的重要条件，笔者认为应当全盘否定。”[1]再比如西原春和，他说:“因为作为* * *犯罪成立前提的意思表示必须是相互的，比如甲知道乙的故意，单方面参与乙的犯罪，这样的片面* * *犯罪就不成立；所以，A的参与，除了独立成为某些犯罪的场合，A是无辜的。”[2](p.184)此外，前苏联学者M·N·科瓦列夫和中国学者何炳松都持这种观点。何炳松教授指出:“对于片面的* * *犯是不是* * *犯，刑法理论上一直存在争论。我们认为，根据我国刑法的规定，不应认定为* * *犯。因为，他的故意和行为都是单方面的，不是互相* * *和互相利用的行为，这与我国刑法规定的* * *与犯罪的概念不符。片面* * *犯这个概念本身就是逻辑矛盾的。”[3]

2.肯定的，我相信片面犯罪人是可以成立的。例如，日本著名刑法学者木野秀吉说:“* * *加工作的意义属于犯罪人的心理事项，它们的相互交换或者说犯罪人双方的交换只是一种外在的事项。因此，我们认为，这一含义作为* * * *罪的主观要件，即使在其片面场合也是可以成立的。在这种场合，对于有这个意思的一方来说，会起到* * *”的作用。”[4]又如冈田朝太郎:“条文上，说* * *同(日刑第60条)，说教唆同(日刑第61条)，说帮助同(日刑第62条)。对于只有一方与犯罪有* * *概念的情况，看到任何排斥它的词语都不稀奇，即使是对于有相同* * *的人。[5]此外，前苏联学者特拉伊宁、旧中国学者王锦、当代中国学者陈兴良都持这一观点。

(二)片面犯罪的范围。持肯定观点的人对片面之罪的成立范围意见不一。总结起来，主要有五种不同的观点。

1.片面* * *犯罪分子的存在范围是无限的。主张* * *共犯(实行犯)、教唆犯、共犯(从犯)都可以成立为片面的* * *犯。例如，中国的一位老学者王锦说:“我认为，意图的交流是囚犯心理的问题，相互理解是外部的问题。意图传达既是* * *犯罪的主观要件，也是片面约定，即* * *犯罪的效果。总之，对同一犯罪有这种认识的，就成立* * *犯党，没有这种认识的，就作为单独的主犯来判。”[6]当代中国有人认为:“在片面合意的共犯中，不仅帮助者和教唆者可以构成片面共犯，而且行为人也可以成为片面共犯。" [7]

2.片面共犯和片面帮助犯理论主张共犯和帮助犯都可以成立片面共犯。例如，日本学者佐伯·千寻和上田·茂都肯定片面共犯和片面共犯的存在[8]。

3.片面教唆犯和片面帮助犯说，教唆犯和帮助犯都可以成立片面共犯。如前苏联学者特拉伊宁说:“因此，必然得出如下结论。在每个* * *罪犯对其他* * *罪犯参与的活动缺乏相互了解的情况下，完全有可能存在* * *共犯。只是需要注意的是，只有在被执行人不认识其他参与人(教唆犯或帮助犯)的情况下，缺乏相互了解才不排除共犯。”[9]

4.片面共犯理论认为，只有共犯才能成立片面共犯。如日本学者Da zhǒng@①任说:“由于* * *共犯是按照他们互相利用、互相补充的行为行事的，* * *已经实现了犯罪，承担了‘全部主犯’的责任。作为其主观要件，各* * *共犯之间互为利用，互为意思补充，缺一不可。因此，在* * *共同犯罪人中应当存在* * *共同执行的意思，不应片面认定* * *共犯的概念。相反，因为作为从犯，一方面刑法只认为有帮助主犯的必要(刑法第62条)，同时对其处罚也只是追究帮助自己行为的罪责(刑法第63条)。因此，只要基于帮助意思的帮助事实存在，就足够了，与正犯的意思联系不一定被认为是必要的，片面帮助犯的概念应该得到肯定。这样看来，我认为通论和先例的立场是恰当的。”[10]

5.片面有形附随理论认为，无形附随不是片面附随，只有有形附随才是片面附随。如日本学者川端康成说:“客观上有可能使主犯的行为变得容易，即使主犯没有获得帮助的意识；第六十二条法律规定不要求帮助者与被帮助者之间的有趣接触是自然的，承认片面从犯是适当的。但在精神帮助的场合，如果主犯没有意识到帮助行为的存在，就不能说容易犯罪。应当认为片面共犯不成立。“[11]众所周知，帮助的行为在理论上分为有形帮助或物质帮助和无形帮助或精神帮助。前者比如提供犯罪工具，后者比如认定犯罪对象。这种理论只承认片面的有形附随，不承认片面的无形附随。中国学者吴振兴教授也持这种观点。

(三)对* *片面之罪的评价

如前所述，片面* * *犯否定论认为* * *犯的成立是基于* * *犯之间有趣的调解，片面促成他人犯罪。由于缺乏意思调解，* * *犯不成立；笔者认为，就日本刑法而言，未必妥当。因为日本刑法规定“帮助正犯的是共犯”(第62条)，并没有要求正犯必须知道他人的帮助才能构成共犯，所以在解释上可以成立片面共犯。而且，如果不承认片面的从犯，主张在不能独立成为某些犯罪的时候，就认为实施了犯罪，就会使帮助他人的犯罪分子得不到应有的惩罚，不利于社会的保护。所以这种说法在日本并不是普遍看法。就我国刑法而言，由于我国刑法明确规定“* * *共犯是二人以上故意犯罪”(第二十五条)，容易使人认为“片面* * *犯的概念在逻辑上是矛盾的”，因此有学者持片面* * *犯否定的观点。否定片面犯罪的概念，并不意味着片面帮助他人犯罪的情形不存在。持这种观点的学者对如何处理意见不一:有的避而不谈，有的则提议惩罚间接正犯。避谈就是避矛盾；作为间接正犯，帮助者的处罚明显加重，片面从犯与间接正犯的概念不一致。于是有学者建议修改刑法，增加“帮助他人犯罪，他人不知道如何帮助的，应当从轻、减轻或者免除处罚”。这自然是一个比较好的解决办法，但是在刑法规定之前如何解决这个问题还有待研究。在我看来，* * *罪和* *罪的概念是不同的，应该区分:* *罪，指人* * *罪；* * *行为人一词有时指* * *实施同一犯罪的现象，有时指对他人有帮助的行为人，如帮助行为人、教唆行为人，是与正犯相对应的一般概念。与犯罪构成* * *的，参与者需要相互沟通犯罪意思；对他人犯罪起推波助澜作用的人，即使没有与他人沟通，也可以成立某种* * *罪，比如协助犯罪。所以《德国刑法典》规定:“故意帮助他人实施违法行为的，是共犯”(第27条第1款)。据此，德国著名犯罪学者杰塞克等人指出，对于共犯来说，“正犯甚至不需要知道他所提供的帮助(所谓秘密帮助)”[12]。笔者认为我国也应采纳德日刑法的规定和学者的解释。这样，如果承认了片面的帮助者，就不会出现概念本身逻辑矛盾的问题。

至于片面的* * *犯罪肯定，内部意见相当不一致。如上所述，笔者赞同片面共犯可以成立的观点，并进一步认为片面有形共犯说更为恰当。原因在于，在社会生活中，暗中给予加害人有形的帮助，如暗中提供犯罪工具、设置障碍阻止被害人逃跑等，并不少见。没有惩罚，就会放纵犯罪；如果要惩罚，自然要惩罚片面帮助者，因为毕竟他只是帮助别人犯罪。至于片面共犯，现实生活中很难发生；即使发生了，根据情况，与他人单方故意实施犯罪的行为人，也可以作为单犯处理，不需要承认单方共犯。教唆犯教唆他人犯罪，他人因被教唆而故意犯罪，即使被教唆人不知道是他人教唆的，也不妨碍教唆犯成立。我国刑法第二十九条规定“教唆他人犯罪的”是教唆犯，但没有规定被教唆人必须知道是他人教唆的，被教唆人不知道是他人教唆的。只要真的是由于教唆犯的言语导致其实施犯罪，那么教唆犯就符合刑法关于教唆犯的规定，所以没有必要承认片面教唆犯。在立法上，《中华民国暂行新刑法》(1912)第34条规定:“与原犯心情相同的* * *者，原犯虽不知心情相同，仍视为* * *犯。”本条不限制片面之词的范围。《中华民国刑法》(1928)第四十六条规定:“明知是主犯的感情而帮助主犯的人，即使主犯不知其感情，也视为从犯。”该条修正了暂行新刑法的相关规定，片面共犯仅限于片面共犯(帮助犯)。1935《中华民国刑法》第三十条也采纳了这一精神。此外，泰国《刑法典》第86条规定:“在他人犯罪之前或期间，以任何手段帮助或便利罪犯，是从犯...这同样适用于不知道帮助或便利的犯罪者。”本条限于片面共犯(帮助犯)。这些立法案例都承认片面帮助犯(共犯)，值得借鉴。笔者主张可以在立法中规定片面帮助人的刑事责任，但认为实际上这种情况只会存在于有形帮助的场合，片面帮助人在刑法规定之前也是可以认定的。

二、我国刑法关于* * *与犯罪分子的分类。

我国刑法理论中共犯的标准分类是什么？如何分类？教唆犯* * *是一种独立的犯罪吗？现在也是一个有争议的问题。总结起来，主要有以下观点。

第一种观点是:“我国刑法采用了新的四分制，分为主犯、从犯、胁迫从犯、教唆犯。这种分类方法主要以* * *共犯中* * *共犯的作用为分类标准；同时，这种分类方法也考虑到了* * *和罪犯的分工。”特别是刑法“将教唆犯归入此类，有利于正确定罪，该条明确规定对教唆犯应当按照其在同一犯罪中的作用处罚。”这样，教唆犯的分类就以‘在同一犯罪中所起的作用’的分类标准纳入了体系，从而获得了分类的统一性。”[13](第358页)这种观点至今仍有相当大的影响。

第二种观点认为，教唆犯根据情况分为主犯或从犯，不能与主犯、从犯并列为* * *同案犯的独立范畴。原因如下:(1)实行者、组织者、教唆者、帮助者是分类级别较低的子项，而主犯、从犯、被胁迫从犯是分类级别较高的子项。如果把教唆犯和主犯、从犯并列，就是超分类的逻辑错误；(2)分类得到的子项之和必须与父项完全相等，* * *犯人为父项，主犯、从犯、被胁迫从犯为分类得到的子项，且完全相等。如果加上教唆犯，就会犯分类过宽的逻辑错误；(3)不能因为刑法规定了“教唆犯”这个名称，就认为是* * *犯的一个独立类别。如果是这样的话，刑法规定的“首要分子”也是* * *和犯罪分子的独立范畴，很难认同。[14][15]

第三种观点:“主观、从犯、胁迫从犯是按作用分类的* * *犯基本类型，教唆犯是按分工分类的* * *犯特殊类型。.....理论上，我国刑法中的共犯可分为两类:第一类，按分工分为有组织犯罪、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类按功能分为正犯、从犯、被胁迫的从犯。”在基于分工的分类中，“除教唆犯外，组织犯、实施犯、帮助犯都不是犯罪人的法定类型”[16] (PP 540-541)。

如何评价以上观点？作者仍然持第三种观点，认为前两种都有可取之处，但两者都值得商榷。

第一种观点肯定了教唆犯是我国刑法中一个独立的* * *和犯罪的范畴，这是正确的，可取的，但有两点值得商榷。第一，认为我国刑法中按分工分类的教唆犯被纳入按功能分类体系，从而获得分类的统一性。这是混淆了两种不同的分类标准。需要注意的是，教唆犯是按照分工划分的同一犯罪人之一。根据刑法规定，按照主犯或者从犯处罚，但是如何处罚的问题并没有纳入到以“作用”为基础的分类体系中，因此也就谈不上“取得分类的统一”。其次，教唆犯与主犯、从犯、被胁迫从犯并列。这是混淆了两种不同分类标准的结果。根据逻辑规则，一个分类只能基于同一个标准，而不能基于两个不同的标准。* * *同犯按分工分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯，按职能分为主犯、从犯、胁迫共犯。将教唆犯纳入主犯、从犯、胁从犯体系，是对上述逻辑规则的违背，是逻辑错误。

第二种观点指出将教唆犯与主犯、从犯、被胁迫从犯并列的错误，应予肯定；但也有两点值得研究。第一，将* * *与犯罪分子的分类局限于一种基于“功能”的分类，否认基于“分工”的分类的存在，不符合我国刑法的现实。这种观点认为* * *犯是母项，主犯、从犯、胁迫共犯是分类的子项，子项之和正好等于母项。在子项中加入教唆犯，犯了分类过宽的逻辑错误。我们认为，对教唆犯与正犯、共犯、胁迫共犯并列的批判是合理的，但不符合第一种观点的初衷。第一种观点不认为教唆犯是按“功能”分类的子项，而是基于“分工”分类的子项。并不否认基于“分工”的分类的存在，其错误在于混淆了两种不同的标准。上述批评否定了教唆犯是基于“分工”的分类的子项之一，实际上否定了基于“分工”的分类的存在。其次，否认教唆犯在我国刑法中是一个独立的* * *与犯罪的范畴。的确，教唆犯不能与主犯、从犯、被胁迫从犯并列，但不能否认教唆犯是我国刑法中的共犯类型之一。我们认为，* * *是否是一个独立的犯罪人范畴，只能以法律规定为依据。我国刑法第26条规定了主犯，第27条规定了从犯，第28条规定了被胁迫的从犯，第29条规定了教唆犯。既然第26-28条规定的主犯、从犯、胁从犯都被认定为* * *共犯，那么有什么理由否定第29条规定的教唆犯是* * *共犯的独立范畴呢？第二种观点证明，不能因为刑法规定了“教唆犯”的名称，就认为是一种共犯。如果是这样，刑法规定的“首要分子”也可以是一种独立的共犯。这种说法看似合理，实际上却犯了作者指出的超分的逻辑错误。根据刑法规定，教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯处于同等地位的一种共犯，首要分子只是主犯的一种。根据《刑法》第二十六条规定，主犯包括组织、领导犯罪集团的首要分子和首要分子以外的主犯。可见，首要分子只是主犯的一种，与教唆犯不在同一地位，或者比教唆犯低一级，所以刑法规定的教唆犯是共犯的一种，而首要分子不是共犯的一种。这种观点的错误在于只看刑法是否规定，不看如何规定。由此得出的结论难以令人信服。

持上述观点的学者在其刑法教科书中宣称:“我国刑法只将* * *犯分为主犯、共犯和被胁迫共犯；至于有组织犯罪、(* * * *同)主犯、教唆犯、帮助犯，只是理论上的分类。”[17]这里认为教唆犯是* * *与犯罪人的一种理论分类，即仍然否认教唆犯是我国刑法规定的* * *与犯罪人的一种分类。我们认为，有组织犯罪、实行犯、教唆犯、帮助犯确实是我国刑法的理论分类，但教唆犯不仅是* * *与犯罪人的一种理论分类，也是刑法规定的* * *与犯罪人的一个特殊范畴。认为教唆犯只是一个理论上的分类，即否认刑法中有关于它的规定。那么，如果与刑法中的主犯、从犯、胁迫共犯有相同的明文规定，应该如何解释？该书作者随后将主犯、从犯、胁迫共犯归为“* * *犯的法律分类”，这里的“法律”自然是指刑法的规定；刑法也规定了教唆犯，为什么排除在“法定”之外？真的很难理解。

我们仍然认为第三种观点是正确的。当一些学者认同这个观点时，他们说:我认为上面提到的第三种观点更好地解决了这个问题。持这种观点的人，一方面肯定教唆犯是独立的犯罪类型，另一方面又坚持分类标准的同一性原则，只认为教唆犯是基于分工分类的结果，而主犯、从犯、被胁迫犯是基于功能分类的结果。虽然两种分类结果不能并列，但可以同时存在。因为分类标准是一样的，不代表一个东西只能用一种方式分类。其实完全可以从不同的角度用不同的标准进行分类。不同标准作出的分类重叠也是非常普遍和正常的现象，比如教唆犯，可能同时是主犯，也可能同时是从犯。这不是逻辑错误，而是反映了客观事物的复杂性和事物之间的普遍联系。[18]这个论点进一步说明了第三种观点的正确性。

第三，教唆犯是否具有二重性

(一)问题的由来

在* * *犯罪理论中，西方刑法学者存在* * *犯罪从属论和* * *犯罪独立论之争。受这场争论的影响，我国一些刑法学者在20世纪80年代初研究教唆犯的性质时，提出了教唆犯具有二重性的观点，认为教唆犯既有从属性，又有独立性。教唆犯的犯罪故意只能通过被教唆人的认定和被教唆的犯罪行为的实施来实现，所以就教唆犯与被教唆人的关系而言，教唆犯处于从属地位，因而具有从属性质。但是，教唆者的教唆行为本身已经显示了社会危害的严重性。被教唆人是否犯罪，教唆犯本身都应当认定为犯罪，所以教唆犯在* * *犯罪人中处于相对独立的地位，所以具有相对独立性[19]。随后，有学者提出我国刑法中的教唆只是独立的观点，认为教唆犯的教唆行为本身就是独立的犯罪，被教唆人是否犯罪对教唆犯的成立没有影响。教唆犯是独立的受处罚主体，不从属于实施者，只是独立。[20]后来有学者提出了从属性、独立性、二重性否定说，认为我国刑法中的教唆犯没有属性、独立性、二重性。我国刑法对教唆犯的规定完全抛弃了所谓二元性的结论，讨论我国刑法中的教唆犯是否具有从属、独立或二元性没有任何理论或实践意义。[13](p.368)此后，二元论得到了一些学者的赞同，在肯定二元论的基础上提出了一些修正意见:如果有学者提出教唆犯是一个法律概念，需要结合一个国家的法律规定来论证教唆犯的独立性或从属性。认为我国刑法第26条规定的教唆犯确实具有双重性，但以独立性为主。【21】有学者提出了* * *犯从属性与独立性相统一的理论，从属性与独立性是辩证统一的:从属性是以相对独立性为基础的，而独立性是以相对从属性为前提的独立性。所以在这种* * *犯罪的双重性中，不存在谁是主谁是从的问题。[22]主张否定二元性的学者们看到二元性理论不仅没有消亡，反而有所发展，于是在他们的新书中展开了对二元性的全面评述。学术研究总是在不断的争论中发展，争论到底是不是好事。基于此，笔者想就上述争议问题发表一下自己的看法。由于争论需要达到同样的标准，本文首先介绍了西方学者对* * * *从属与独立的讨论。

(二)西方刑法学者关于* * *犯从属和* * *犯独立的理论

1.关于* *从属和独立的一般性讨论

日本学者西原春夫教授说:“所谓* * *罪是从属性的，是指为了成立犯罪，正犯至少应该开始实施犯罪。* * *犯从属性理论称为* * *犯从属性理论，与* * *犯独立性理论相对应。* * *犯罪人的独立性理论是指* * *犯罪人的可罚性存在于* * *犯罪人的行为中。* *罪犯要成立犯罪，并不一定要由主犯开始实施犯罪，这就提倡了* * *罪犯的独立性。我国一般理论是从属性上建立* * *犯理论。”[2](第377页)需要说明的是，这里所说的* * *犯是指狭义的* * *犯，即仅指教唆犯和帮助犯(共犯)。

日本学者Da zhǒng@①任对此有详细论述。他指出:* * *犯罪人的独立性理论认为，教唆犯和共犯也是行为人的反社会表现，具有指向犯罪结果的因果力量，本身就应受刑罚处罚，所以是独立的、固有的犯罪。根据* * *犯的从属理论，认为处于间接正犯地位的教唆犯、共犯，只有从属于直接正犯的，才构成犯罪，因此可以称为“从属* * *犯”。承认“从犯”具有自身的性质，有实质和形式上的理由:从实质上看，正犯的行为本身具有实现某种犯罪的现实危险性和侵略性，而教唆犯、共犯的行为只有通过正犯的存在才具有实现某种犯罪的危险性和侵略性；从形式上看，现行刑法明显是基于* * *犯的从属性理论，即(日本)刑法第61条规定“教唆他人犯罪”可以视为教唆犯从属于主犯的意志。[23]

德国学者杰塞克等人在其著作中写道:“* *犯(教唆犯、帮助犯)是依靠故意正犯(从属犯)的存在而存在的，因为第26条、第27条规定的违法性要件只有在正犯行为时才能实现。”[12](第792页)他们认为德国刑法第26条和第27条的规定限制了从属关系，同时指出:“在责任方面，第29条完全排除了从属关系，这是第26条和第27条限制从属关系的必然结果。责任独立原则是指如果许多人参与一个犯罪，每个参与者将只根据自己的责任受到惩罚。”[12](第800页)德国刑法典第二十九条(对* * * *的处罚独立)规定:“数人共同犯罪的，应当按照自己的罪过处罚，但对他人的处罚对他们没有影响。”在这里，Jesek等人分别讨论了* * * *罪的从属性和责任，即对* * * *的处罚独立性。

2.对“犯罪分子的从犯属性”的不同理解

日本学者斋藤说:“上述* * *罪的从属性被认为有两层意思。即:第一，从属于编制。为了确立犯罪，教唆犯或从犯至少必须实施犯罪；二是刑罚的从属性。为了使教唆犯或从犯受到惩罚，必须惩罚主犯，这意味着教唆犯或从犯也受到惩罚。”[24]

平野龙一博士“将* * *罪犯的从属关系分为三类，分别命名为实施从属关系、因素从属关系和罪名从属关系。(1)实行从属关系到是否需要主犯实行该行为作为* * * *罪的构成要件；(2)要件的从属关系，就是正犯的行为需要具备哪些要件的问题；(3)罪名从属是* * *犯是否必须与主犯罪名相同的问题。在上述分类中，(1)是有无属性的问题，(2)是属性程度的问题，(3)是犯罪相同还是行为相同的问题。”[25]

山中伸一指出* * *犯从属性的概念在以下四种意义上使用:(1)从属性犯的处罚从属于主犯的处罚；(2)罪名属性= * * *犯下的罪名从属于正在犯下的罪名；(3)可罚的从属性= * * *犯罪的处罚依据从属于正在实施的犯罪；(4)要件从属性= * * *犯罪的处罚从属于构成要件或违法性或主犯的责任[26]。

上述观点虽然不尽相同，但都从不同侧面阐明了* * *的从属性的意义，有助于我们准确理解* * *的从属性的含义，以及我国刑法中的教唆犯是否没有属性和独立性。

(3)对反对意见的回应

笔者主张教唆犯具有双重性。具体讨论是:“...要论证教唆犯的从属或独立，从属是什么意思？奴役通常包括两个方面:犯罪的奴隶和惩罚的奴隶。前者是指教唆犯由被教唆人实施犯罪构成，被教唆人未实施犯罪的，教唆犯不成立。教唆犯也已完成、企图或准备犯罪。后者是指根据行为人的刑罚来处罚教唆犯。刑法规定的教唆犯，完全符合上述情形的为从属，不符合或者不完全符合上述情形的为独立。在此基础上，我们认为我国刑法规定的教唆犯确实具有双重性，但以独立性为主。具体来说，刑法第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人犯罪的情况下才能成立。此时，教唆犯与被教唆者构成相同的犯罪关系。被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或者既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或者既遂。这是教唆犯罪的从属性。但该款规定的刑事责任，是按照其在同一犯罪中的作用处罚，而不是按照对行为人的处罚。这就是教唆犯处罚的独立性。第29条第2款提到的教唆犯是指被教唆者没有实施被教唆的犯罪的情况。在这种情况下，教唆犯和被教唆犯根本不存在相同的犯罪关系，但刑法仍然对其规定了刑事责任。这里的教唆犯既没有罪与刑的从属性，也就是只有独立性。[16](p.556)持二元论者对这一命题提出了异议。作者尊重自己学术讨论自由的权利，觉得有些提法能给人启发，但总的来说，他认为自己的观点值得商榷。

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