刑法理论中两种死刑存废论的成因
在1764年出版的《罪与罚》一书中，贝卡利亚以犀利的视角批判了当时残暴残酷的犯罪制度，控诉和揭露了制度背后的蒙昧主义，使人们对犯罪和刑罚的认识发生了深刻的变化。在书中，贝卡利亚首次提出了废除死刑的观点，这一思想成为后世讨论死刑存废问题时无法回避的高峰。现在，当我们再次回到原著，重新梳理书中关于废除死刑的观点时，不难发现一些问题。
关于死刑存废的争论，从方法和思路上大致可以分为两类:一类是从死刑的效用角度来讨论死刑的执行是否对规范犯罪行为有效；二是基于死刑的正当性分析来判断是否应该废除死刑。功利判断和正当性判断这两个理念的确立，为我们提供了一个更全面的视角来审视贝卡利亚在《罪与罚》中的死刑废除观。
在功利判断上，贝卡利亚通过比较死刑和无期徒刑的执行效果进行了论述。在他看来，“对人的心灵产生巨大影响的不是惩罚的强度，而是惩罚的连续性...处决罪犯的场景虽然可怕，但也只是暂时的。如果把罪犯变成奴隶，让他用自己的劳动来补偿他所侵犯的社会，那么这种没有自由的监禁是漫长而痛苦的，这是制止犯罪的最有力的手段。”即死刑在遏制犯罪方面不如无期徒刑有效，所以主张废除死刑，改为无期徒刑。
死刑的功利判断实际上是一个事实问题。因为不同的认知主体有不同的经历或经验材料，会对死刑的效力做出不同的判断。根据这一判断，似乎不能得出死刑是否应该有效全面废除的结论。因此，贝卡利亚在其著作中对死刑执行效果的分析不能成为支持废除死刑论点的可靠依据。
(2)
死刑的存废说到底还是一个价值问题，一个价值性质的主张是无法用事实材料证明的。在厘清问题本质的基础上，我们可以在价值判断的层面上更深入地挖掘贝卡利亚关于废除死刑的观点。
从价值判断的角度，贝卡利亚在其著作中阐述了废除死刑的依据，主要是基于社会契约和立法的内在逻辑。根据社会契约论的观点，当人类达到一种不利于生存的自然状态时，为了形成一种力量的总和，克服阻碍人类生存的各种障碍，人类寻求一种结合的形式，这就是“社会契约”。
基于这种社会契约，每个人都应该把自己的权利、财富和自由中对集体有重要用途的那部分奉献出来，转让给国家，这样国家就可以“全力维护和保护每个合伙人的人身和财产。”
贝卡利亚赞同卢梭的“社会契约论”，并用它来解释为什么国家无权对公民适用死刑。他在书中指出，人们在订立社会契约以组成国家时，并没有交出自己的生命权，因此国家无权以死刑剥夺人的生命。他认为:“君权和法律只是少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益组合的普遍意志。但是，谁愿意把自己的生死大权交给别人呢？当每个人都为自己做出最小的牺牲时，他怎么能把自己在所有财富中排名第一的生命放进去呢？”
不能说贝卡利亚的观点是不合理的，但这种观点中存在的问题是不容忽视的。诚然，按照卢梭的想法，在与国家缔结契约时，个人不会交出自己所有的权利，更不用说生命权了。因此，国家不能无缘无故剥夺遵守契约的公民的生命权。但是，对于那些毁约的个人，并不意味着国家不能剥夺他们的生命权。原因是社会契约绝不仅限于此。在杀人犯杀人的具体案件中，根据合同的主体可以分为国家与被害人之间的合同、被害人与杀人犯之间的合同、国家与杀人犯之间的合同。
这三种合同具有不同的权利和义务。比如国家与被害人订立合同，被害人向国家交出一定的权利、财富或自由，这是被害人对国家应尽的义务；与之相伴的是生命权受到国家保护的权利。当被害人的生命被剥夺时，国家应当履行保护个人生命权的义务，从而采取措施惩罚凶手，由此可以得出结论，国家依据契约原则剥夺凶手的生命权是正当的。
另一方面，根据合同内容的不同，会确立不同的权利和义务。因此，就加害人与国家的契约而言，在缔结契约时，加害人要想获得国家权力对其生命权的保护，就应当向国家作出不侵犯他人生命权的保证。所以一旦他犯了杀人罪，就意味着他违反了约定的义务，国家根据合同放弃了对他生命权的保护。按照这个思路，也可以得出结论，国家在谋杀案中，根据与个人订立的契约，剥夺了个人生命权的合法性。
在立法的内在逻辑中，贝卡利亚认为，国家一方面惩罚谋杀，另一方面又通过死刑来执行谋杀，这是矛盾而荒谬的。他指出:“体现公众意志的法律痛恨并惩罚谋杀，而他却在做这样的事；它阻止公民成为杀人犯，却安排了一个公共杀人犯。我认为这是一个荒谬的现象。"
在这一点上，贝卡利亚只是从表面上看刑事杀人与死刑杀人的相似之处，而忽略了二者的本质区别:前者是非法杀人，后者是合法杀人；前者是为了卑鄙的目的而杀人，后者是为了预防犯罪而杀人；前者是为了自己的私利而杀人，后者是为了保护公共利益而杀人。
(3)
美国学者欧内斯特·单雯·黑格就此指出:“当一个罪犯被合法逮捕和监禁时，我们不说‘合法绑架’。逮捕和绑架在自然意义上是无法区分的。然而，法定刑并不一定不同于自然意义上的犯罪。惩罚不同于犯罪，因为它有社会支持和合法目的...如果像贝卡利亚认为的那样，用死刑来惩罚谋杀——以罪犯对受害者的所作所为来惩罚罪犯——是荒谬的，那么对一个腐败的罪犯处以罚款或剥夺一个人的自由也是同样荒谬的。抢劫与征税、谋杀与处决、赠与与盗窃的区别不在于自然行为，而在于其社会意义。”
在对立法内在逻辑的分析上，由于贝卡利亚没有区分犯罪行为的社会意义和依法惩治犯罪，他认为国家惩治杀人罪的观点是片面的。
通过梳理贝卡利亚在《罪与罚》中关于死刑存废的观点，我们发现他的观点在功利判断和正当性判断上或多或少存在片面性，但我们不能否认他的观点在分析死刑存废问题上的思想价值。同时，我们也应该清楚地看到，对这些问题的探讨，实际上为我们更深入地讨论死刑的存废问题拓宽了思路。
随着社会的发展，刑事处罚制度从过去的残酷发展到了人性化。限制和废除死刑是世界的大趋势。继刑法修正案(八)减少13个死刑罪名，保留55个死刑罪名后，经过三次审议，刑法修正案(九)于2065年8月29日经全国人大常委会会议表决，再次减少9个死刑罪名，为贯彻少杀、慎杀、逐步减少死刑罪名的死刑政策迈出了坚实的一步。
当今社会价值观越来越多元化，这就要求我们以更加开放的视角审视死刑存废问题。“杀人偿命”不能简单地全盘否定，因为考虑到死刑的执行对受害方以及追求公平正义的社会人的抚慰作用，我们应该看到这种观点中的合理成分。
在思考死刑存废的时候，我们需要做一个仔细的价值权衡，分析判断:死刑的执行涉及到哪些因素，我们应该如何围绕这些因素进行权衡。
如今，废除或限制死刑的适用越来越被视为一个国家或地区真正尊重和保障人权的显著标志，这就要求该国密切关注当今世界通行或普遍的标准，及时确立自己明确的态度和立场，而不是成为人们情绪宣泄和社会舆论导向的附庸。
(作者单位:中国人民大学法学院)