论离婚财产分割
本文从精神损害赔偿的调整范围入手，探讨了离婚精神损害赔偿的理论可能性和实践必要性，将离婚精神损害分为分居精神损害和离婚精神损害，重点探讨了离婚精神损害的法律继承、权利义务主体、债权的让与继承、赔偿原则和适用范围。
关键词:精神损害，离婚精神损害，精神损害
几千年来，婚姻的基础是建立在经济地位和社会地位之上的。直到上个世纪，爱情才成为婚姻的基础。但婚姻中感情因素的加入和过于浪漫的感情追求，增加了婚姻中的不稳定因素；此外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，增加了人们生活环境变化的可能性，人们的观念、欲望和追求也在不断变化。根据李银河在北京做的一项随机抽样调查，有过婚外性行为的人比例相当高，人们对婚外性行为的态度非常严格。【1】所以，近年来，中国的离婚率在逐年上升，离婚的原因也越来越多元化。酗酒、被抛弃、亲情缺失、性生活不和谐、相互厌倦以及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚的理由。西方有学者根据离婚原因和离婚目的的不同，将离婚分为良性离婚和非良性离婚。[2]但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要对另一方造成损害，就应该考虑从制度上给予救济。尤其是非良性离婚案件中，因一方重大过错甚至违法行为导致婚姻关系破裂时，一方往往承受巨大痛苦，身心受到严重摧残，因此离婚精神损害赔偿成为突出问题。而我国婚姻法没有规定离婚诉讼中的损害赔偿，《民法通则》和司法解释也没有相应的规定，精神损害也无从寻求救济。虽然我国法学界有学者提到我国应建立离婚赔偿制度，但专门论述离婚精神损害赔偿的论文却很少。所以，在我国新的婚姻家庭法已经形成专家草案，民法典已经提上日程，建立精神损害赔偿的呼声越来越高的当下，笔者试着就这个问题写一篇文章，不流于表面，希望能有一定的现实意义。
精神损害赔偿范围研究
早在罗马法发展的法典化时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。中国学者认为，所谓侮辱(injuria)含义广泛，不仅是对人的自由、名誉、身份、人格的侮辱，还包括一切对人的精神和身体造成伤害和羞辱的行为。后来，治安法官允许受害者提起“损害赔偿诉讼”，并规定了赔偿金额。在帝国时代，损害赔偿的数额完全由治安法官根据损害的性质、受害者的所在地、损害的情况和受害者的身份来决定。[3]
现代精神损害赔偿制度的形成沿着两条平行的路线发展。一条路线是效仿罗马法的侵权评价实践，确立对民事主体精神人格权的民法保护；另一条途径是物质人格权的民法保护。罗马法以后，开始有了一种补偿因身体、健康、生命权利受到侵害而造成的非财产损失的方法，即人身损害抚慰金制度。[4]
现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在瑞士民法典(颁布于1907，实施于1911)制定之初，就存在精神损害赔偿是否肯定的争论。新闻界怕限制报道自由，增加诉讼负担。德国也有学者警告说，精神损害会使人格商业化，于是采取了限制主义，只限于姓名权等权利损害，可以要求赔偿。限制主义是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系中，判例法确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，这实际上是非限制主义。[5]非限制主义现已成为一种趋势，大陆法系国家也分别采纳了这一学说。精神损害已经涉及到许多方面，如姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等。财产和人身伤害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。[6]我国学者普遍认为，精神损害是相对于物质损害而言的，包括精神痛苦和精神利益损失。精神痛苦主要是指权利人因其人格权受到侵害，导致其精神活动出现障碍或使人感到愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安而遭受的身体和心理上的痛苦。精神利益的丧失是指权利人的人身利益或身份利益受到损害。[7]有学者认为，精神损害赔偿不仅限于非财产损害，还包括财产损害造成的精神损害，也不仅限于精神或身体上的痛苦。有时候精神权益受到损害，受害人即使感觉不到痛苦也可以要求赔偿。[8]笔者进一步认为，精神损害不仅限于侵权行为造成的精神痛苦，还包括离婚等非侵权行为造成的精神损害。
二、离婚精神损害赔偿的理论基础
(一)从夫妻融合到夫妻个人主义
随着社会的发展变化，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程。从法律的角度来看，这种变化经历了两个时期:
1，以夫权为标志的融合期，即婚后男女融合，夫妻人格互相吸收，但实际上妻子的人格是被丈夫吸收的。婚后，妻子没有姓名权和财产权，没有行为能力和诉讼能力，一切由丈夫支配。这种模式多为古代法和中世纪法所采用。
2.以夫妻法律地位平等为标志的夫妻个人主义时期。是指结婚后，男女双方保持各自独立的人格，相互享有一定的权利和义务，各自拥有财产权和行为能力，体现了男女法律上的平等。现代国家大多在立法上采用这种模式。
正是因为夫妻关系建立在人格独立平等的基础上，夫妻各自具有独立的人格和财产所有权能力，一方才有可能侵害另一方，所以受害方可要求另一方支付损害赔偿。[9]
(B)从负责任的离婚到破裂的离婚。
随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚不再那么难以接受，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从责任主义向破裂主义发展，对离婚的限制大大减少。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的容忍度越来越高。根据无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确实已经破裂，无论是否有过错，都可以允许任何一方离婚。造成婚姻关系破裂的一方的任何过错，都应该与离婚无关；即使配偶一方完全无辜，没有违反婚姻义务，法律仍然可以违背他的意愿强制离婚。这样会增加配偶一方受到精神损害的可能性，从而扩大精神损害赔偿的适用范围。如果婚姻不幸破裂，无法挽回，那么名存实亡、流于表面的法律外壳就应该解体，但要最大限度地维护公平，最大限度地减少痛苦和麻烦。对于精神权益的损害，离婚精神损害赔偿制度无疑是一种很好的救济方式。
(3)离婚精神损害赔偿制度不会导致婚姻和人格的商业化。
有些人反对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚精神损害赔偿制度。他们认为允许损害赔偿会使婚姻商业化，为高价离婚打开方便之门，所以用道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经济以及由此衍生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是生活和利益的结合。如果仅仅通过道德规范来调整婚姻关系，显然无法保护婚姻关系当事人的利益。夫妻关系中有个人利益。既然民法上其他人格权的侵害不会导致人格的商品化，离婚损害赔偿当然也不会导致婚姻的商品化。相反，离婚损害赔偿制度的建立有利于防止或减少婚姻存续期间的错误行为，保障婚姻稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主平等意识，增强权利意识，是我国社会主义精神文明和民主政治的建设，[10]
第三，建立离婚精神损害赔偿制度的意义
(一)完善法律体系。
事实上，我国宪法和《民法通则》对公民精神权利的保护有明确规定。《宪法》第38条规定，“中国人民和公民的人格尊严不受侵犯。禁止以任何方式侮辱、诽谤和陷害公民。”《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权，其人格尊严受法律保护。禁止以侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条还规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并要求赔偿损失。”学者们认为，应当对精神损害赔偿做出限制性解释，即严格将精神损害赔偿限定于上述四种侵权行为。从法律的稳定性来看这似乎没有错，但这是以牺牲法律的适当性为代价的。笔者认为，如果结合法律的稳定性和适当性，应对上述规定进行扩大解释，将精神损害赔偿的范围扩大到包括离婚过程中的精神损害赔偿。
(2)有利于保护离婚当事人的合法权益。
从我国婚姻家庭关系的现状来看，近年来婚内侵权事件频发，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，中国每年约有40万个家庭破裂，其中四分之一是由家庭暴力造成的。因婚外情、通奸、同居、重婚等引起的离婚日益增多，已成为部分地区离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。[11]许多无过错离婚的当事人都因为一方的侵权和违法行为而遭受了严重的身心伤害。如果他们得不到救济，就无法保护自己的合法权益。
(3)是实现“离婚自由”的重要保障。
在人类历史发展进程中，离婚自由是社会进步的标志；社会生活多元化的趋势，使得自由的法律价值前所未有。但是婚姻制度的变化也带来了一系列的问题。
比如一个社会没有完全工业化，没有那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的相互保险功能相冲突。尤其是像中国这样的发展中国家，农村地域广阔，城市地区的社会福利体系尤其是社会资源不足以支撑大量单亲家庭的出现。就离婚夫妻而言，也存在问题。至少目前离婚案件相当多，尤其是所谓“第三者”介入的案件。往往是要求离婚的一方(多为中年男性)有钱，有成就，有一定的社会地位。但由于生理原因，女性往往会衰老褪色。即使他们再婚，他们也经常嫁给一个年长的男人，并照顾这个年长的男人。所以，从一个人的社交生活来看，这样离婚的妻子，往往可能会永久失去“老伴”。事实上，被剥夺的是她的保险投资。此外，许多妻子往往放弃个人抚养孩子和承担家务的努力，以自己的方式投资丈夫的成就和地位，因此丈夫的成就和地位——不仅仅是财产——往往归于妻子。但离婚时，这些一般不作为财产分割，技术上确实很难分割。那么离婚其实是对每个妻子的无情掠夺。实证研究表明，美国无过错离婚的女性离婚后生活水平普遍下降，而男性生活水平普遍提高。"主要的经济后果是离婚妇女和儿童的系统性贫困."另一方面，这个男人的成就、地位、财富等有价值的因素可能被第三者享用。这些因素往往会对离婚女性造成巨大的精神伤害。因此，离婚精神损害赔偿制度作为离婚自由和过错责任的法律规制手段，妥善保护了受害方的合法权益和“离婚自由”的实现。[12]
四、离婚精神损害赔偿制度的内容。
台湾省学者认为，离婚损害赔偿有两种，一是离婚损害，二是离婚损害。也仅限于配偶一方的行为是构成离婚原因的侵权行为时，另一方可以请求赔偿侵权行为造成的损害。例如因杀人而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等违反贞操义务而侵害对方的配偶权等。都是分开造成的。离婚损害与分居损害不同，不具备侵权行为的构成要件，离婚本身就是损害发生的直接原因。比如，夫妻一方被判处三年以上有期徒刑或者虐待另一方配偶的直系上级亲属，不构成对另一方配偶的侵权，但另一方配偶仍可以主张损害赔偿。[13]理论上认为，台湾省民法典第1506条第二款中的非财产损害包括被害人因离婚所遭受的精神痛苦和另一方因虐待、遗弃、通奸、重婚所遭受的痛苦。
离婚损害和离婚损害都可以造成精神损害，但两者还是有很大区别的:
首先，这两个组件是不同的。离婚精神赔偿的本质是离婚的原因，如虐待、遗弃、不忠等行为构成侵权，足以降低受害方已有的评价，侵害受害方对正常婚姻生活的期待，导致其对未来生活的焦虑，以及因离婚失去对子女的日常抚养权和共同生活而产生的情感痛苦，因此实施离婚的侵权人支付精神赔偿。因此，必须符合侵权行为的构成要件。离婚损害的精神赔偿不是侵权行为造成的，而是离婚本身造成的。按照侵权行为理论，这种精神损害在法律的构成上还存在不足，将其解释为一种法律保护政策，以救济离婚造成的损害，更为妥当。对这种损害最早的规定是瑞士民法典1907。后来北欧国家1920婚姻法，台湾省民法1931，法国民法典1941都有规定。如法国《民法典》第216条规定，离婚过错完全在丈夫或妻子一方的，可判给该方损害赔偿金，以弥补另一方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。日本《民法典》第151条第2款规定，当不负责任的配偶因离婚而生活受到严重损害时，法官可以允许其向对方索要一定数额的慰问金。
其次，法律适用不同。离婚造成的精神损害赔偿，依照侵权行为法的规定请求，属于物权法的规定；离婚损害造成的精神损害赔偿，虽然不符合侵权行为的要件，但也可以请求赔偿，这是《亲属法》中的特别规定。[14]
基于以上区分，笔者提出以下五个问题来集中探讨离婚损害的精神赔偿。
(一)对于离婚精神损害，是否会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用，我国法律应如何继续受理？
因配偶另一方或者第三人的过错造成配偶一方遭受非财产损害的，可以请求精神损害赔偿。法律应当对侵权行为提供救济，因此有必要建立离婚精神损害赔偿制度。当然，法律应该设计严格的构成要件来控制滥用:
1，肯定有违法行为。因配偶一方或第三人的违法行为导致婚姻关系破裂的，存在违法性。违法行为主要是指通奸、纳妾、重婚、虐待、遗弃、谋杀配偶未遂、犯罪长期监禁等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2.精神损害必须发生的事实。即因配偶一方或第三人的违法行为导致离婚，无过错的配偶受到精神损害。精神损害包括精神利益损害和精神创伤。
3.肯定有因果关系。夫妻一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是婚姻关系破裂和无辜一方精神损害的直接原因。
4.必须有主观过错。即实施违法行为的配偶或第三人主观上有故意或过失。
除了《亲属法》中的上述要求，我国法律还可以对精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限额等进行规范，防止其被滥用。
(2)离婚精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么？
在第三者介入导致婚姻破裂而产生精神损害的情况下，受害配偶能否向第三者主张精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，并非没有讨论的余地。
这涉及到对婚姻本质的理解。台湾学者林秀雄曾以康德的现代婚姻理论为基础，探讨通奸当事人的责任问题。中国学者传统上认为婚姻自由是基于爱情的专一性和排他性，但否认婚姻与利益密切相关。但即使在现代，婚姻也不可能像理想主义者想象的那样，只有性和爱。从来都是利益和利益分配的问题。真正坚持离婚自由的一个关键，是公平界定和侵害离婚双方在婚姻中投入和积累的真实的和预期的利益，并能够有效保护这些利益，而不是简单地禁止离婚或惩罚第三者。基于此，笔者认为康德的婚姻理论对我国的婚姻家庭立法也有相当的借鉴意义，特此阐述。
康德认为，婚姻是男女基于性特征的终身互动占有。他把婚姻关系分为对人的物的支配和对人格的支配，并加以分析。因为婚姻的成立，夫妻之间相互拥有“物的权利和人权的权利”。所谓“物权”，就是对抗世界上所有人的绝对观念的权利，类似于物权。其所谓“人权的权利”就是主张作为自由意志主体的法律人格的权利，类似于债权。这两种权利的基础是双方的自由意志，贯彻了现代公民社会的“契约自由”原则。夫妻基于相互支配而拥有的权利，是可以排除第三者的独占性、排他性的配偶权。这贯彻了现代公民社会“所有权不可侵犯”的原则。林认为，康德的婚姻理论清晰地阐释了现代一夫一妻制的本质，同时将现代民法的两个基本原则——契约自由和所有权不可侵犯引入婚姻关系，确实有其独到的见解。[15]
作者认为康德的婚姻理论和一夫一妻制婚姻的本质表明婚姻是不可侵犯的，从而论证了第三者侵害配偶权和婚姻关系的可能性。因此，理论上第三人也可以成为离婚精神损害赔偿的义务主体。从实践的角度来看，确实存在大量第三者介入造成婚姻家庭关系破裂的事实。有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿，既能起到补偿的作用，又能起到一定的抚慰作用，从而更好地发挥精神损害赔偿的平衡功能，也有助于受害方开始新的生活，对维护社会秩序具有积极意义。至于这位立法者经常提到的第三人难以界定，难以举证等异议。，是事实认定的问题，不属于理论讨论，这里就不讨论了。
(3)离婚精神损害赔偿请求权可以转让和继承吗？
一般认为，离婚精神损害赔偿请求权是一种专属权利，尤其是行使该权利的专属权利，即权利行使与否由权利人决定。在决定作出之前，不得转让或继承，但一旦决定行使，则与普通财产权无异，具有可转让性。[16]
精神损害赔偿请求权是受害人为抚慰精神痛苦而提出的个人主观请求权，因此痛苦的存在和程度必须以受害人本人的主观判断为准。受害者遭受的痛苦死亡并消失。因此，这种请求权不能转让或继承。德国、法国和瑞士也规定被害人未经请求不能继承。但是，离婚精神损害赔偿请求权一旦根据合同约定被认定或起诉，就意味着受害人有行使请求权的意思表示，这种专属权利就转化为普通债权，可以自然转让和继承。这就是所谓的排他性的解除。
(四)离婚精神损害赔偿是否基于请求方无过错原则？
我国台湾省《民法典》第1056条规定“夫妻一方因判决离婚受到损害的，可以向有过错的另一方请求赔偿。前款所述情形，虽不属于财产损害，但受害人也可以请求相当数额的赔偿，前提是受害人没有过错。”根据这一规定，损害赔偿可以分为两种:财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害赔偿限于对方的过错；精神损害赔偿只能在对方有过错的情况下进行，赔偿请求人也有过错。但笔者认为，既然侵害人格权的精神损害赔偿不一定要对方无过错，那么离婚的精神损害赔偿就不应该以无过错原则为基础，法官可以根据“过错相抵”原则进行判断。
(5)离婚精神损害赔偿是否适用于协议离婚？
中国台湾省的民法只承认离婚损害赔偿请求权，但日本人既可以对判决离婚也可以对协议离婚主张损害赔偿。也就是说，台湾省的离婚精神损害赔偿不适用于协议离婚，而日本没有这样的要求。在我看来，无论是判决离婚还是协议离婚，法律效力都是一样的。协议离婚时，对损害赔偿没有约定，不代表放弃损害赔偿请求权。如果受害配偶只是表示解除婚姻关系的意思表示，就认定其放弃了损害赔偿请求权，失去了法律救济途径，这是不公平的。所以日本的规定优于台湾省，离婚精神损害赔偿应适用于协议离婚。
综上所述，笔者认为建立离婚精神损害赔偿制度是可行的，也是必要的。我国应在相关民事立法中予以规定，以配合社会保障制度的运行，发挥法律对弱者的保护功能，实现社会进步。
[1]参见李银河、马以南主编《婚姻法修改之辩》，光明日报出版社，1999。
[2]见(美)康斯坦斯·阿隆斯，陈星等译。:良性离婚，中央编译出版社，1998。
[3]参见周南等编《罗马法》，第18-19页，转引自杨立新《个人权利法》，中国检察出版社，1996。
[4]参见杨立新《论人格权法》，第247-246页，中国检察出版社，1996。
[5]参见王泽鉴著:《民法理论与案例研究ⅱ》，中国政法大学出版社，1998。
[6]参见刘《著:现代侵权赔偿研究》第2页，法律出版社，1998。
[7]参见杨立新《论人格权法》，第254-252页，中国检察出版社，1996。
[8]参见刘著:《现代侵权赔偿研究》，第161-162页，法律出版社，1998。
[9]参见马继军著:《论离婚损害赔偿制度的建立》，载《妇女研究论》，1997第4期
[10]参见马继军《论离婚损害赔偿制度的建立》，载《妇女研究论文集》第4期，1997。
[11]参见陈伟著:《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，载《现代法学》第6期，1998。
【12】见李肃《有点凉》，发表于《读书》第1999期，第1期；张贤玉:《离婚自由与过错责任的法律规制》，载《法律与商业研究》2000年第2期。
[13]见(台湾省)林秀雄《家法集》(二)，第128页，汉和书店有限公司，1995。
[14]参见史尚宽《论亲属法》，第465—463页，台湾省荣泰出版社有限公司，1980。
[15]见(台湾省)林秀雄《家法集(二)》，第179-180页，汉宇书店有限公司，1995。
[16]参见王泽鉴:《民法理论与案例研究ⅱ》，第268-269页，中国政法大学出版社，1998。