关于外国法制史的几个问题

民法体系:明确而系统的规则。规则之间的逻辑关系构成了一个概念体系和一个制度体系，很好用，但缺点是僵化。当社会生活发展中出现新问题、新情况时，没有法律规定，很难处理。法律是僵硬的，不灵活的。大陆法系国家加入法系的最初决定是自愿的，即它是自主选择和主动借鉴法国法、德国法的结果；

2.英美法律体系的特点

英美法系:没有成文法典，没有严格的概念体系，难以掌握，对法律适用要求高。它的优点是灵活性。法律规则不是由立法机构或议会制定的。它是由法官创造的。当社会生活中出现新问题、新案件时，法官可以创造一些规则来适应社会的变化。英美法系的国家，除了英国本土，一开始都不是自愿加入法制的，而是占领、征服、殖民的结果。

3.英美法系和大陆法系的区别。

(1)不同的法律渊源。大陆法系是成文法体系，其法律以成文法的形式存在。其法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规和本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括成文法，也包括判例，判例构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

(2)法律结构不同。大陆法系继承了古罗马法的传统，习惯于对某一法律部门以法典的形式引申出来的规范作出统一的、系统的规定，构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯于以单行法的形式对某一类问题作出特殊规定。因此，其法律体系在结构上主要由单行法和判例法发展而来。

(3)法官的权力不同。大陆法系强调法官只能运用成文法的规定来审理案件，法官对成文法的解释也受到成文法本身的严格限制，所以法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以参照成文法也可以参照已有的判例来审理案件，还可以在一定条件下运用法律解释和法律推理的技巧创造新的判例，使法官既能适用法律，又能在一定范围内创造法律。

(4)诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为中心，突出法官的职能，具有讯问程序的特征。此外，大多数法官和陪审员组成法庭审理案件。英美法系的诉讼程序侧重于原告、被告及其辩护人、代理人，法官只是双方争议的“仲裁者”，而不能参与争议。与此同时，这种对抗式(也称答辩)程序存在陪审团制度，陪审团主要负责作出事实结论和基本法律结论(如有罪或无罪)，法官负责作出具体法律结论，即判决。

(5)法律分类不同。英美法系受罗马法的影响较小，并不按照法律规范保护的是公共利益还是私人利益，将所有法律部门划分为公法或私法。英美法系很多国家没有统一的民法部门，而是根据历史传统将相关法律分为物权法、合同法和侵权法。由于罗马法的历史传统和启蒙思想的理论基础，民法体系可以分为公法和私法。随着垄断资本主义的出现和国家权力的加强，在公法和私法之间出现了一些公私法部门，即社会经济法。

(6)法律思维方式不同。由于英美法系以判例法为主要法律渊源，法官和律师必须对大量案例中存在的法律原则进行抽象、感叹、总结和比较，才能将最恰当的法律原则运用于具体案件。因为司法权受到极大的限制，法律只能由代议制立法机关制定，法官只能用既定的法律来裁判案件。因此，在大陆法系国家，法官的作用是从现有的法律条文中寻找适用的法律条文，并将其与事实联系起来，推断出必然的结果。

另附论文:大陆法系与英美法系比较。

邱，中国人民大学法学院

大陆法系和英美法系是当今世界两大法系，涵盖了世界上一些主要国家。大陆法系的代表有德国、法国、中国等。英美法系当然是以英美为代表。大陆法系和英美法系之间的差异比较一直是比较法学家的热门话题。两大法系在很多方面都有很大的差异，我只从诉讼程序方面进行比较。

长期以来，比较法学家倾向于假设，在世界上所有发达的法律制度中，类似的需求总是以类似的方式得到满足。[1]然而，大陆法系和英美法系在诉讼程序上的巨大差异打破了这一假设。如简易民事诉讼的准备和进行、向法院陈述事实的方式、选择或询问证人或专家的方式等。，都让这个假设站不住脚。两大法系之所以存在如此多的差异，是受多种原因影响的，如地域差异、民族习惯、文化特征、历史传统等。，但我认为主要原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法系在很多方面的思维习惯不同，造就了两大法系的巨大差异。

事实上，英美法系诉讼程序的许多特征都是由一个决定性的事实造成的，即诉讼程序起源于陪审团制度。现在，人们普遍认为，陪审团制度在英国只用于刑事案件，只在被告声称自己在严重犯罪中“无辜”时使用。[2]尽管如此，陪审团制度的传统仍然渗透在英国的民事诉讼中。而陪审团制度的影响使得民事审判和刑事审判有了很多具体的诉讼程序。[3]这也使得其诉讼程序不同于大陆法系国家。

在大陆法系，诉讼可以分为多次间隔审理。因此，对于一方在法庭上提出的意想不到的意见或证据，另一方可以有足够的时间在下次庭审中提出进一步的证据予以反驳。但是，在普通法系中，就大不相同了。因为是一次性审理，为了防止同样的事情发生，律师不仅要想清楚自己的论点和证据，还要了解对方的论点和证据。因为在英美法系国家的审判中，如果出现意外证据，任何一方都不能轻易要求休庭。这使得律师有必要在审判前会见他的证人，以了解他们在法庭上会说些什么和做些什么。对于这种行为，德国律师认为有违职业道德。[4]由此不难想象，为什么英美法系国家的诉讼往往会有意想不到的结果，为什么能自己在法庭上做爱的律师总是受人尊敬。而大陆法系国家的庭审总是给人一种按部就班的感觉，不够精彩，所以律师很难有非常精彩的表现。

既然英美法系国家采用一次性审理的模式，那么法官的作用是什么？庭审开始前，律师们做了精心准备，但法官对争议问题和相关证据极其不清楚。人们认为，法官依靠律师通过口头陈述提供所有必要的事实和法律。[5]众所周知，在普通法系国家的法庭上，律师独立决定传唤和询问哪些证人。每个证人都被一方询问，然后被另一方询问。询问证人也是律师智慧的体现。优秀的律师往往能让对方证人的证词变得不可靠，不能被法官或陪审团接受，从而失去证据的效力。

律师询问证人，法官一般只关注证人的证词。法官发言的话，通常只是“异议有效”或者“异议无效”之类的判断性陈述，来决定当事人的提问是否可以被采纳。而英美法系国家的法官可以询问证人，但为了避免卷入冲突，保持中立，往往会少问问题。曾经有一个案例从反面诠释了法官的智慧，即“琼斯诉国家煤炭委员会案”:法官在案件一审中提问过多，导致双方都无法以自己认为的最佳方式出示证据，上诉法院仅在此基础上将案件发回下级法院重审。[6]这一案例也说明了英美法系中“程序优于权利”的原则。

英美的法官在审判中处处被动。他们在案件开始时对案件一无所知，在审理过程中必须了解，所以当事人及其律师必须发挥主要作用。这主要是因为，在普通法系国家，人们普遍认为，在法庭审判过程中，获取真实情况的最佳方式是让当事人就真实情况进行辩论，而法官只是充当法庭规则的监督者，即“对抗式”诉讼。但在大陆法系国家，情况恰恰相反。他们认为，如果法官能发挥更大的作用，可能更有利于发现真实情况。因此，法官有义务对当事人、律师和证人进行提问、告知、鼓励和说服，从而从他们那里获得全部真实信息，避免当事人败诉。大陆法系国家的民事审判仍然具有一些“纠问式”的性质和一些官僚主义的特征。[7]法院是诉讼和证据调查的主体，法官以积极法官的形象主持法庭审判。在美国，实行“对抗制”的诉讼程序非常严格。这主要是因为，只要是普通法上的请求而不是衡平法上的请求，民事诉讼的审判阶段还是有陪审团参加的。

结论

大陆法系主要继承罗马法，英美法系不继承罗马法。他们之间的差异是巨大的。比如大陆法主要是成文法，英美法是判例法。本文选取的诉讼程序的比较，只是大陆法系和英美法系在具体司法制度上的差异。研究不同法律制度之间的差异是非常有意义的，可以使我们取长补短，吸收其他法律制度中好的制度来完善我国的法律制度，这将产生深远的影响。

目前，我国社会主义法制建设正处于紧锣密鼓的阶段。以大陆法系的成文法为基础，借鉴英美法系国家的判例法制度，对于丰富和完善我国的法律体系也具有现实意义。在社会主义市场经济进程中，我们不可避免地会遇到各种新情况、新问题，这就要求我们放眼世界，大胆吸收和借鉴外国法律制度的精华。