马云与契约精神
第二，要看马云作为董事会成员，在经营阿里巴巴集团的所有活动中，是否违反了勤勉的“注意义务”和对股东的“忠实义务”。对“忠实义务”最有发言权的股东只有孙正义和杨致远。
马云转让“支付宝”被指违反“契约精神”，舆论四起，引起轩然大波。支付宝，虽然有很多细节是外人永远不会知道的，但以我的猜测大概是可以理解的。完美与否，在我看来，只是企业内部的一个商业行为。我不理解的是用“契约精神”来说事。自古以来，股权纠纷都是看“合同条款”，看当事人有没有违反“条款”，而不是虚无缥缈的“契约精神”。谈论“契约精神”不仅不专业，而且会误导公众。
信守合同是商业活动中最基本的原则。合同既包括企业成立时的投资协议，或股东之间的股东协议，也包括公司章程，还包括公司经营过程中各利益相关方随时约定并签署的文件。合同是协商的，不仅包括最初的协商，还包括后来因为之前的约定而进行的重新协商。如果说有什么“契约精神”的话，那就是在谈判过程中遵循契约自由原则，达成契约后遵守“契约条款”。但是，商业活动最终要遵循的是“契约条款”，而不是所谓的“契约精神”。谈精神和抽象容易产生误解，但谈术语会更具体，更容易把握。所以在生意上，一分钱一分货，每个投资人都有义务把合同条款说清楚，什么能做，什么不能做。
我之所以讲“契约精神”会误导大众，是因为中国企业普遍存在的一个合作问题，就是事前粗心大意，不注重约定的过程，都是“差不多”君子，所以事后总说谁是小人谁是流氓。这是中国企业家的问题，必须通过一些重大的商业事件来督促他们学习。商业合作从来都是讲利益的，而且只讲个人利益。从专业的角度来说，你不能事先没想清楚事情就把决定权交给伴侣，然后去指责别人。
在1970和80年代期间，几位伟大的经济学家撰写了一系列论文，阐述科斯开创的“企业的契约性质”理论。此后，企业被普遍认为是“一组合同的节点”，英文称之为nexus of contracts。也就是说，所有向企业提供生产要素的人，实际上都是企业的签约方，他们有责任和义务在合同中尽可能地陈述自己的利益，并就如何保护自己的利益做出约定。起初，经济学家认为这些合同是完整的。但后来人们逐渐意识到，人类不可能写出“完整”或“完美”的契约。一个是因为人类是有限理性，一个是因为人类的利己主义。
首先，人没有完全预见未来的能力，不知道未来的企业会发生什么。其次，人们并没有超强的计算能力去计算当某种情况发生时，自己会得到多少，会失去多少。就像这次支付宝转让，外界没人能说清楚应该定价多少，也没人能判断未来会给阿里巴巴集团带来什么好处。或许今天少收一点过户费，尽快顺利拿到牌照，会给所有股东，甚至是上市公司的小股东带来更多的好处。于是，经济学家在20世纪90年代开始对“契约的不完全性”有了* * *认识。
先说人的自利，这是商业活动最根本的驱动力。商人可以讲社会责任，但是争一寸土地，追求利益是商人的天性。就商业合同达成一致的过程不是课堂上的案例讨论。大家什么都知道，什么都说。相反，每个人都要争取最大的利益和事后最大的活动空间。虽然股东利益一致，但他们之间在利润分配上存在矛盾。在保证利益一致的前提下，追求个人利益的最大化是自然的，也是可以理解的。也正因为如此，每个股东的投资团队都希望事前有更多的专家、更多的专业人士参与谈判过程。这样做的目的很简单:事先把能想到的都想好，为自己争取最大的利益；对于那些无论如何都无法事先达成一致的细节，需要设计一个“治理结构”和可能的“救济条款”。这个过程是“先小人，后君子”。小人得志是“契约精神”最重要的部分。
这个过程主要包括两件事:一是“剩余控制权”的分配；二是“重新谈判”机制的设计。
剩余控制权是相对于“契约权”而言的。契约权是事先谈判明确的权利，但由于契约不完全，我们无法事先明确该做什么，每个人的决策权有多大，所以留下了很多“剩余控制权”。剩余控制权一般是股东权利。在阿里巴巴集团这样的中外合资公司，剩余控制权应该属于董事会，即由孙正义、杨致远、马云和蔡崇信共同拥有。因为如果是按照中外合资经营企业法注册的公司，不需要设立股东大会，只需要设立董事会，董事会在谈判中由负责人表决。所以从理论上来说，这个四个人组成的董事会本身就很奇怪，因为很容易形成投票僵局。但从这样的结构中，可以看出马云在董事会中的实际实力。我相信这也是孙正义和杨致远事先认可的，因为毕竟阿里巴巴是马云做的。钱是必须的，但不是最重要的。说得更直接一点，马云是企业家，另外两个是资本家，专业上也叫“风险经理”。这里的风险管理不仅包括商业风险，还包括公司控制的风险。
据目前媒体报道，在2009年7月24日的董事会上，为了拿到牌照，支付宝转让的剩余控制权交给了管理层，交给马云相机决策。我没有看到授权协议的文本，但根据各种道听途说的信息，我的理解是，所有的“剩余控制权”，其实就是“全权剩余控制权”，都交给以马云为核心的管理层，前提是以公司利益最大化的方式批准央行的牌照。这有点“会在外面，你的生活不受影响”。这样做，原因很简单，因为支付宝业务对集团很重要，必须尽快拿支付宝的牌照。
马云根据这一授权进行了两次股权转让，使支付宝成为一家纯粹的国内金融服务企业。然后在获得申请牌照的资格后，马云在2010向中国人民银行提交了申请。在这一点上，我不认为马云有什么错，也没有看到软银和雅虎的股东有什么异议。现在有争议的是，马云为了达到最大限度的合规，主动取消了“协议控制”。这是马云是否违反了所谓“契约精神”的焦点。
让我们设身处地地为他人着想。如果我们是马云，这一刻我们应该做什么？第一，根据授予的“自由裁量权”，在央行的政策空间下，尽快进入申请程序。第二，召开董事会，再次讨论相关事宜。到目前为止，我们不知道7月24日董事会上的授权协议细节是如何商定的。我认为，如果马云是“全权委托”性质的授权，他的根本目标是在保证阿里巴巴集团整体收益的前提下，尽快获得中国人民银行颁发的牌照，而如果之前的所有合同中没有规定马云不能这么做的“合同条款”，那么他采取第一种方案是合法的。然后，大家会坐下来重新协商“赔偿”。如果是的话，马云是在使用他合法享有的“剩余控制权”或者“自由裁量权”。
当然，马云也可以走第二条路，或者某种中间道路。这样大家就不会指责他违反所谓的“契约精神”但这条路的存在在理论上更“完美”，并不能证明他在现实中选择了第一条路违背了“契约精神”。
当然，马云无法解释的一点是，支付宝是整个阿里巴巴集团的血液系统，它的买家是马云自己控制的公司。所以，支付宝完全被砍后如何补偿差价，是一个非常棘手的问题。之后“重新谈判”的过程我们也需要拭目以待。当然，作为一家非上市公司，马云没有必要对公众解释这个过程的任何东西。只是这件事已经成为公共事件了。看来马云应该在适当的时候给大家一个交代，也算是一种社会责任吧。我相信他们几个坐下来还是有智慧解决这个棘手的问题的。“再谈判”是解决不完全契约的重要途径，是重新讨论股东权利分配的有效手段，是公司治理机制演进的重要内容。我认为，支付宝风波之后，三方应该坐下来心平气和地讨论，不仅是公司取消协议控制权的补偿价格，还有公司“剩余控制权”的分配机制。
总之，判断马云是否违反所谓的“契约精神”，首先要看马云在支付宝转账过程中是否违反了股东之间的“契约条款”，是否违反了国家政策法规；第二，要看马云作为董事会成员，在经营阿里巴巴集团的所有活动中，是否违反了勤勉的“注意义务”和对股东的“忠实义务”。对“忠实义务”最有发言权的股东只有孙正义和杨致远。按照国内外的商业惯例，如果股东接受了债务，就意味着马云为取消“协议控制”所支付的补偿费用无论多低，马云在谈判桌上的条件无论多苛刻，只要尊重商业伙伴的公平谈判，都无可厚非。而如果马云没有“契约精神”，那么真正惩罚他的，将是他对资本市场的信任。以后他增发或者跟资本家合作，别人就不会给他这么高的资本溢价了。这是商业世界的游戏规则。
换句话说，只要软银和雅虎不去法院起诉董事会或管理层，我们就不应该随便给别人戴上违背“契约精神”的大帽子。这顶帽子太重了，对努力的创业者不公平。才一天，马云或者阿里巴巴集团董事会就被股东起诉到法院，证据确凿。法院还认定马云违反了哪条“合同条款”。那个时候，我们说“马云错了”还来得及。
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