法律的明确性
先说第一个问题。任何事物的存在都需要通过语言来表达,以建构其本体的社会意义,法律也不例外。公平、正义、秩序、效率等价值的表达也需要用语言来表达。在语言学上,语言本身是一个抽象的符号系统,索绪尔把语言理解为所指和所指的结合。它们之间的关系不是一对一的线性必然,而是不特定的任意安排。能指指的是语言所指向的物理对象,而能指指的是形式上的音标。两者的组合是任意的,不规则的,只有拟声词例外。当然,语言也是社会性的,受文化习惯和思维方式的制约,成为普遍社会意识的同一定义,但这不足以颠覆语言作为抽象符号的本质任意性。法律是用语言符号来表现的,所以自然不能完全建构我们所要达到的语言“所指”的取向。也就是说,语言固有的不确定性和开放性,注定了预期的法律内涵无法提前表达,以至于法律的适用在实践中往往得不到明确的回应,这也是语言表征导致的法律的必然缺陷,或者说是成文法无法治愈的先天性疾病。习惯法在这方面有着得天独厚的优势,不是用语言来表现,而是用言语和行为来承载。语言和言语是两个不同的语言学概念。“言语是个体运用自身职能时的行为,它运用的是社会约定”(索绪尔语),即言语是一种具体的变化,它能有效地承载人们知识中对习惯法的解释,从而使法律基本上得到无歧义的适用。可见,法律要真正明确并不容易。也许是因为做不到才呼吁,但两者是一个悖论。我们要做的就是尽可能的清楚。
我们再来看第二个问题,比如我们做一个招聘启事,明文规定身高170cm以上,必须有2年以上工作经验等等,尽可能细化条件,做出最有利的筛选。然而,这一规定存在一些缺陷。如果有人很优秀,恰好是我们需要的人,却因为身高169cm的细微差别或者一年10个月的工作经验而被硬性条件排除在外,这不是很可惜吗?我觉得也违背了我们招聘人才的初衷。既然如此,为什么不规定高于平均身高或具有一定工作经验等模糊条件,以增加招募人才的范围,因为主动权仍然掌握在我们手中,我们仍然可以排除不需要的人,只留下最中意的对象(当然,这可能会引起波斯纳的怀疑,因为这种待遇涉及经济意义上的立法成本增加,不考虑这一点)。我觉得第二个问题的答案可能有点清楚了。法律的明确性不一定符合我们进行立法设计的意愿。正因如此,法律在作出规定时也赋予法官更大的自由裁量权,在可能出现例外的情况下,经常使用“其他……”作为兜底条款。这不就是法律默认了不能明确吗?
“一方面,法治表明需要法律的确定性和稳定性,以便人们能够据此规划和组织他们的安排;另一方面,法治强调法律需要有一定的灵活性,能够适应公众观念的变化。”正如沃尔克这句话所说,法律本身就是一个逻辑矛盾,既强调明确性又不排斥模糊性。两者之间的内在张力是法律本身固有的悖论。当然,这种内部冲突也可能为法律的发展提供机会。