论劳动合同变更与履行的区别

从理论上讲，在上述情况下，应该如何区分变革和绩效？首先，劳动法的立足点是保护劳动者。当合同中的模糊条款不能保护劳动者的合法权益时，如第一款，应属无效。其次，有学者认为，对上述两条条款效力的解释应以“客观期待”和“合理性判断”为基础[5]，可预见的、合理的权利义务变动属于合同的履行，反之亦然。上述第一款的内容不能预见双方的权利义务，也不能保证在合同履行过程中用人单位单方调整工作岗位是正当合理的，因此第一款应当无效。此外，借鉴学者利用“债的同一性”原则权衡用人单位单方变更与劳动者权益保护的理论[6]，也可以作为区分变更与履行的理论基础。债务的同一性是指债务的主体、内容和原因实质上保持不变，本质上强调意思表示的一致性。就劳动合同而言，只要合同的解释和变更没有超出原合同，就是维持了债务的身份，即合同的履行，反之亦然。

工人工作的调整。

实践中还存在一个问题，就是劳动者拒绝接受工作岗位的调整，不到岗位工作，是否可以认定为旷工？劳动合同的变更包括约定变更和法定变更，所以劳动者的岗位调整有两种:约定岗位调整和法定岗位调整。在约定岗位调动的情况下，劳动者与用人单位约定变更岗位，变更的法律效力只有在变更的意思表示被约定的情况下才会发生。如果双方协商未达成一致，用人单位强行变更劳动者岗位，这种单方变更不具有法律效力，劳动者不受用人单位变更行为的约束。此时，员工的旷工不能认定为旷工。在用人单位享有单方变更的法定权利的情况下，用人单位因劳动者不能从事原工作或者自身原因不能胜任工作而调整劳动者的工作岗位。此时，工人无法发挥劳动技能，导致劳动力资源浪费；再者，用人单位得不到劳动者创造的剩余价值，使单位遭受损失。因此，在这种情况下，用人单位调整劳动者的工作岗位是必要的，也是必然的。因此，在依法变更劳动合同的情况下，如果劳动者不能接受用人单位的调动行为，不在岗，应当认定为旷工。劳动法强调对劳动者的保护，但并不强制用人单位录用不称职的劳动者，否则会损害用人单位的合法权益。

用人单位在劳动合同变更中应注意的问题

因为劳动法倾向于保护劳动者的权益，对用人单位设置了很多强制性义务，所以用人单位在变更劳动合同的过程中要注意保护自己的权利。首先要注意一个常见的问题，就是劳动合同变更的书面形式。在这个问题上的主要争议是书面形式是否是劳动合同变更的有效要件，书面形式包括哪些具体类型。关于第一种争议，有学者认为书面形式是劳动合同变更的有效要件，即无书面形式的劳动合同变更不符合变更的形式要件，应当认定该变更无效。诚如程延元教授所言，劳动合同的变更，实际上是合同当事人在原合同基础上重新起草新合同的行为，所以应当像订立劳动合同一样，采用书面形式[7]。但本文认为，用人单位与劳动者在口头协商的情况下，已实际履行了变更后的劳动合同，如果不利于劳动者的利益，则不宜否认变更的效力。

除了变更劳动合同的书面形式外，用人单位还应注意本单位的规章制度。规章制度是指用人单位依法制定并在企业内部实施的组织劳动和进行劳动管理的规则[3]。《劳动合同法》规定，用人单位应当建立劳动规章制度，保障劳动者享有的劳动权利。①但在制定有关职工切身利益的重大问题的规定时，应与职工协商确定。那么规章制度的本质是什么呢？规章制度有法律效力吗，能约束劳动者吗？理论上有三种规制:契约论、规制论和妥协论。契约论认为，规章制度是劳动合同的一部分，劳动合同生效时，规章制度成为劳动合同的一部分。但合同的特点是双方约定，规章制度由用人单位自主制定。从这一点出发，我们可以发现契约理论中对规章制度的解释存在缺陷。根据法规理论，规章制度是由国家授权的用人单位制定的，规章制度的法律性质可以不经劳动者同意而对其生效。但是，法律是国家制定和执行的，所以把规章制度看成是一种法规是很牵强的。从《劳动合同法》第四条可以看出，第三种说法更符合中国的现实。《劳动合同法》第四条实际上将规章制度的内容分为两类，一类是涉及劳动者切身利益的重大事项，一类是用人单位的管理规定。阅读法律可以看到，第二类规章制度的内容并不要求用人单位与劳动者协商建立，用人单位有权单方制定、修改、决定第二类内容。因此，折衷论认为，第一类内容必须经过劳动者的同意才能生效，第二类内容只要劳动者知情就可以生效[8]。可见，法律在赋予用人单位经营管理权的同时，也对其经营权进行了限制。用人单位企图通过单方修改规章制度来变更关系劳动者切身利益的事项，即用人单位企图通过规章制度的规定变更劳动合同的，必须与劳动者协商。劳动合同的变更关系到劳动者和用人单位双方权利和义务的变化。对于用人单位来说，变更劳动合同需要其严格依法办事，比如在约定的变更中禁止使用非法手段强迫劳动者与其达成协议；法定变更不得超过行使权利的法定限度；不允许仅仅为了企业利益而随意调整劳动者的岗位。对于劳动者来说，更重要的是强化自己的文字意识，积极维护自己的切身利益。