论法治的形式合理性:一个示范演讲
依法治国作为当代中国的基本治国方略，具有严格的形式化。研究法治的形式合理性，其实就是研究法治逐渐走向合理性的过程。法治的形式合理性是具有事实性质的客观合理性，是对不同事实之间因果关系的判断；符合形式理性的法治叫做形式法治，不涉及人的主观好恶和主观评价。因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于保障实体权利；形式法治有利于保证司法公正；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。
关键词法治形式合理性
前言
依法治国是我国治国的根本方略，彻底摒弃人治，实现法治是现代国家治国的根本要求。按照更科学合理的分类方法，法治分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律制度形式合理性的法治，而实质法治更多体现在法律保障社会和人民的实质公平正义。
目前，国外对形式法治和实质法治的争论和研究很多。一个总的要求是在形式法治的前提下实现实质法治。相比之下，国内对这一课题的研究不足，仅有少数专著和论文论述这一问题。
本文试图对现有材料进行系统分析，总结原有零散的观点和论述，并尝试提出一些新的观点。
论文分为四个部分:一、法律的形式合理性和实质合理性；第二，形式理性与西方法治的演进；第三，法治的形式合理性要求；第四，强调中国法治形式合理性的意义。
第一部分论述了法律的形式合理性和实质合理性，分析了形式法治的一些基本概念；第二部分从历史的角度观察西方法治的发展过程，从而总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式合理化的过程。第三部分论述了法治的形式合理性要求。第四部分结合中国国情阐述了强调中国法治形式合理性的意义。
论法治的形式合理性
一、法律的形式合理性和实质合理性
在讨论法治的形式合理性之前，我们有必要区分和理解法律的形式合理性和实质合理性。
(一)法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性？要理解这个问题，首先要明确两个概念，即什么是“形式”和“理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:一是指根据抽象的一般法律规则处理具体问题，而不是处理具体情况；其次是指法律体系的独立性和自我完善性，即法律规则的适用不受道德、宗教、政治和当权者个人意志等实体性要素的影响，强调法律的自主性。[1]因此，形式主义是指法律强调其外在形式，如概括性、独立性，而不涉及其内在价值范畴。理性主要是一个政治社会学的概念。哈贝马斯认为，“理性意味着对一种政治制度的认可。”[2]而这种认可是建立在某些社会公认的价值观基础上的。他们或依靠法律规则，或依靠传统信仰，或依靠统治者的人格魅力来维持对社会的统治。所以，理性和合法性是同一个概念，理性的规则意味着这个规则被社会认为是正当的；同时也说明了理性主要是一个价值概念，有理性的事物就意味着在价值和情感上被人们认可。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，并运用法律内的标准来处理案件；与此同时，法律的一般性和独立性得到社会的认可和人们的广泛认同。
形式理性法是以古罗马法为基础，以欧洲理论学派(即概念法)的研究为推动，随着资本主义的兴起而发展起来的一种法律类型。也是现代资本主义社会实行“法治”的法律表现。根据韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段，有不同的表现形式。近代以来，西方社会的法律经历了一个理性化的过程。形式化和合理化是现代资本主义法律的根本特征，只有这种坚持形式理性的法律才能适应和促进市场经济的发展。这个法律合理化的过程也是法律形式合理化或形式主义的过程。[4]
这里需要区分两个概念，即“形式化”和“合理化”。韦伯从类似的意义上理解合理化和形式化的概念。如果法律的原则和规则得到进一步细化和制约，就意味着法律确定性和正式性的增加。可以说，法律合理化是法律形式化运动的结果。但是，形式化和合理化也是不同的。形式法不一定是理性法。[5]简而言之，理性化代表着人们对客观世界的有意识的技术控制，形式化是理性化的必然外在表现，但只有将这种形式化置于人类理性的有意识控制之下，才能保持理性，否则只能走向理性的反面。
(二)法律的实质合理性
实质合理性是与形式合理性相对的概念。所谓“实质”，就是社会根据道德、政治、个人意志等情感因素来处理纠纷的具体情况，而不是根据精心设计的固定法律规则来处理社会问题。[6]对于两者的关系，实质和形式作为相对的概念，当然有统一的一面，具有实质合理性的法律也应该具有一定的法律形式，但“实质合理性和形式合理性的法律类型的区别，不能只从法律是否形式化(它们可能都有形式的法典形式)来理解，还要从它们对实体和形式关系的处理来理解。”[7]
具有实体理性的法律类型在立法中往往不区分法律规范和道德政治规范，在司法中法律的适用往往屈从于实体道德政治原则的评价，因此法律缺乏独立性和确定性，这类法律整体上是“实体的”。另一方面，形式理性法坚持法律的相对独立性，当法律规范与实体道德和政治原则密切相关时，倾向于排除实体要素的干扰。关于两者的关系，韦伯的分析精辟:“形式理性具有事实的性质，是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值性质，是对不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要归因于手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质理性是一种基于目的和结果价值的主观理性。”[8]
从韦伯关于形式合理性和实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下特点:一是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律本身有标准可循，从而避免了国家家长式专制的任意武断和干涉。第二是可计算性。法律形式是有客观标准的，在一定时期内不会改变，所以人们可以根据以往的经验来预测要适用的法律。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人好恶，不偏不倚地适用于一切群体和个人；法律的实质合理性是以目的和结果的价值为基础的，因而具有强烈的主观色彩。一个利益集团不可能把自己的主观标准强加给所有不同的利益集团，所以没有形式理性那么普遍。
二、形式理性与西方法治的演进
(一)西方法治的发展历史
西方法治的演进是一个从形式法治到实质法治的过程，即从强调法律的形式合理性到关注法治所能实现的实质正义和公平。但是，这种趋势并不意味着西方法治已经是实体法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顾历史，可以清晰地看到法治发展的轨迹和一般规律。
19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些有思想的学者对法治提出了自己的见解。英国的戴雪首先提出了法治三原则，从而迈出了现代法治的第一步。这三项原则是:“除非以通常和合法的方式明确违反国家一般法院制定的法律，否则任何人都不会受到惩罚，其人身和财产不会受到侵犯；任何人都不能凌驾于法律之上，所有人，无论其地位和条件如何，都必须服从国家的一般法律和一般法院的管辖；个人权利由普通法院受理的具体案件决定。" [9]
仔细分析戴雪的三个原则，不难看出，他的第一个原则实际上强调的是法治，即法律具有权威；第二项原则强调法律面前人人平等；第三个原则类似于现代法律制度中的司法独立原则。总的来说，这三个原则符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而实际上他并没有提出实质公平正义的概念。
此后，拉兹还提出了形式法治的观点和八项法治原则:第一，法律必须是可预见的、公开的和明确的。这是最根本的原则。第二，法律必须相对稳定。第三，具体的法律命令或行政指示必须在公开、稳定、明确和一般规则的指导下制定。第四，必须保证司法独立。第五，要遵守公平审判、公正等自然正义原则。第六，法院应有权审查其他政府部门的行为，以确定它们是否符合法律。第七，打官司要容易。第八，执法机关的自由裁量权不允许扭曲法律。[10]在这里，尽管拉兹意识到一般法可能包含宗教或种族歧视的特别规定，从而将特别法纳入法治原则，但他也强调特别法应以一般法的原则为指导，并最终维护一般法的权威。与戴雪相比，拉兹的形式法治概念更加清晰和成熟，基本涵盖了现代形式法治的要素，如法律应当是稳定的、明确的和独立的。
法治发展到现代，其内容有了进一步的发展。人们不仅要求形式法治维护个人自由，反对专制特权，而且提出了更进一步的要求，即以实体法治消除社会不公，实现实体正义。例如，富勒不仅提出了法律的外在道德，即法律的实质目的和理想，如抽象的正义和公平，而且强调了法律的内在道德，即与法律的制定、解释和适用有关的程序原则或法律原则。[11]在《法律的德性》一书中，富勒将法律的德性分为内在德性和外在德性，认为法治是法律内在德性的一部分。[12]在他看来，一个具有法治精神的法律体系由八个要素构成:概括性、公布性或公开性、可预见性、明确性、无内在矛盾性、符合性、稳定性和同一性。[13]事实上，从富勒的论述中我们可以看出，所谓法律的外在道德是实质法治的要求，而法律的内在道德则指出了形式法治的特征。
此外，罗尔斯的《社会正义论》和德沃金的《权利论》实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实体正义目标的追求[14]罗尔斯认为，首先，“法律制度是公共规则的强制性秩序”；同样的情况用同样的方式处理，限制了司法自由裁量权；“法无明文不为罪”；法律必须有明确的含义和定义；审判必须公平公开。[15]这一要求强调了法治的外在规律性。其次，为了调整行为并获得正义所必需的社会合作，规则必须具有一些与法治相一致的特征:必须做的事情意味着可以做的事情。[16]这实际上要求法律在实体价值上是合理的，相当于富勒所说的“法律的外在道德”。
(二)当代西方关于形式法治和实质法治的争论
随着形式法治理论的发展，其局限性在西方资本主义国家逐渐显现。更多的学者对此提出了批评和质疑。[17]这些批评和质疑主要集中在两点:一是对形式法治下法律确定性的批评和讨论，二是对形式法治能否实现实质正义的怀疑。
从西方法治理论的发展轨迹来看，法治形式与实质合理性之争的实质是法律确定性之争。
比如，概念法学的学者普遍认为，法律的实体价值完全可以通过民主的立法程序和严格的司法监督来实现，因此他们认为具有形式合理性的法律是确定性的。
然而，一些批判的法律学者提出，形式理性的法律并不像概念法律想象的那样天衣无缝，相反，它是如此的千疮百孔，以至于法律的确定性只能成为自欺欺人的幻想，[17]所以规则作为形式法治核心的合理性令人怀疑。
而法律现实主义则通过对法律规则适用过程中实际行为的分析，发现纸面规则对适用者的约束非常有限。不用说，纸面规则本身也有很多局限性，即可以像概念法所宣称的那样完美，但在法律的适用过程中仍然无法实现确定性。这是因为具有独特个性的法律适用者总是存在的，法律解释总是必不可少的，而事实认定的过程总是不可预测的...[18].
至于对形式法治能否实现实质正义的质疑，更多的是集中在消除社会贫困和保护个人积极自由的讨论上。
但实际上，这种争议是由于资本主义形式的法治已经发展到了相对完善的程度，形式法治的好处遍布社会。人们的目光开始转向它的缺点，要求进一步完善法治，这不仅要求形式上的平等和正义，也要求法治体现实质价值的正义。
第三，法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求。经过分析总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。
普遍性
形式法治的一个主要思想是法治，即社会成员普遍遵守法律。法律的普遍性有两个基本含义:表面上看，在某个国家或地区，法律应该是共同有效的，平等对待每一个人，它不应该被个人的情感因素所支配。形式法治不仅意味着普通社会成员应当依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不例外，使依法办事成为社会关系参与者的普遍原则。再者，法治的法律必须普遍适用于社会成员，不允许任何政党、团体、组织、机构或个人游离于法律之外。当然，法律的普遍性必须以法律至上的理念和严格的程序来保证。从这个意义上说，法治所包含的法律的普遍性关系到法律的统一性和公正性；从更深层次来看，普遍遵守的法律也应该有被普遍尊重的基础，即法律的合理性。它要么具有某种普世道德，从而获得被尊重的内在基础；要么与一定的公共权力相关联，分享权力的神圣性。[19]从这个意义上说，法治社会的法律必须符合一种更根本的超越国家和民族界限的、更有效的普遍规范。因此，法律的普遍性理论往往与一定的社会发展理念相联系，法律具有推动社会进步的功能。[20]
(2)确定性
形式法治的确定性是指法律规定了人类某些行为与某些后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的事情，不会因为一个人的事件而任意改变，从而建立和维持对人群大致确定的预期，使公民个人和组织的行为具有可预见性和连续性，便于人们相互交往，建立促进各方利益的社会关系。
(3)自主权
当法治具有了独立的性质，就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值所需要的东西。形式法治的自治首先要求法律本身的自治，即法律与道德宗教的分离；其次，使司法机关或法官群体从组织和机制上独立运行和行使权力；最后，要求法律职业由专门的法学家团体承担，不受其他权威力量的控制。法治的自主性体现在两个方面:1。法律是由民主选举的立法机关通过民主立法程序制定的。虽然立法机制中存在各种形式的权力整合，但法治社会的法律都是通过民主手段产生的；2.司法机构独立运作和行使其权利。也就是说，司法机构不受行政机构和其他政党和团体的操纵和影响。[22]
第四，强调中国法治合理性的意义
(一)当代中国形式法治的必然性。
近代以来，中国社会政治改革的总趋势是走向民主和法治，但这一进程也经历了无数的坎坷和挫折。从清末预备立宪、开议会、建立试政府、实行有限分权，这种形式成为缓和国内矛盾、欺骗民众的伎俩；从《中华民国临时约法》到废除《临时约法》，袁世凯抛出《袁集宪法》欺骗民众；从1954，宪法赋予人民广泛的权利和自由，到民主法制被践踏，宪法像废纸一样被束之高阁的时期。这些都反映了中国实现形式法治的难度。
当当代许多西方思想家、法学家提出要通过实体法治实现实体正义时，中国面临的是法律体系不健全、执法司法机制不完善、法律监督乏力、公权力难以为政。所以现在追求实体法治，不仅是一种奢望，还会带来各种弊端。
首先，实体法治要求在立法、执法和司法中使用道德原则作为重要原则。然而，随着中国社会利益和价值观的日益多元化，“道德”和“正义”的含义确实难以确定。不同的利益群体有着不同的义利观，这就导致了他们对道义的不同要求。
第二，正如哈贝马斯所说，“在实体法治中实施福利法，意在为个人，特别是处于弱势社会地位的人行使权利和自由，维护尊严提供必要的物质条件，但结果却是对私人自主权的侵犯，对个人自由的干涉，对个人尊严的侮辱。”[23]在中国，福利法实施的物质和制度条件尚不具备，福利法的盲目实施会破坏刚刚开始的法律形式上的平等建设。
第三，实体法治强调运用公正原则干预立法和司法程序。但对于当代中国来说，这种干预只能在形式法治不完备、国家权力不受约束、法律从业者职业素质不高的情况下，打破法律自治，破坏立法民主和司法中立。[24]
最后，实行实体法治，势必赋予行政执法机关和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易导致执法和司法出现新的随意性。
综上所述，在当代中国，由于法治建设刚刚起步，法治建设还受到诸多不利因素的制约，我们只能按照法治发展的一般道路有序发展法治，而不能赶着国际潮流跨越式发展，盲目引进不适合国情的东西。
(二)当代中国实施形式法治的意义。
形式法治可以反对专制特权。封建君主专制时期，统治者言出必行，法律由人定，成为某些集团获取利益的工具。而且法律极不稳定，立法的废除取决于一个人的喜好，民众无所适从，甚至无所适从。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律取代了特别适用的法律，独立的法院取代了作为政治附庸的司法机构，平等的契约法取代了体现特权的身份法，人民立法取代了皇家法律。简而言之，形式法治在防止垄断和保护人民权利方面发挥了极其重要的作用。
形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般性、普遍性规律，有利于市场主体熟悉和掌握；明确、稳定、平等的法律有利于保证效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷和公平分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，保障交易安全，在当代中国具有重要意义。
形式法治有利于保障实体权利。形式法治注重法律的程序性，完善法律程序才能保证实质性内容的严格执行。目前，中国仅仅处于法治之路的起点，应该集中精力进行形式法治的建设。如果现在谈实质法治，无疑会超出中国的国情，这是一种奢望。
形式法治有利于保证司法公正。就我国目前的司法不公而言，不是实体不公，也不是制度不公，而是程序不公。[25]长期以来，我国司法活动和司法行为中存在着重实体公正、轻程序公正的价值取向。然而，结果正义的实质正义是人们最难主观评价和衡量的。由于评价主体法律认知能力的差异和主观预期与司法结果反差的影响，不同的人对同一结果会有不同的感受。这种程序公正对司法公正的界定和维护具有重要意义。相比之下，司法形式主义使法律体系能够像一台技术娴熟、结构良好的机器一样运转，从而确保个人和群体在这一体系中获得相对自由，并大大提高预见行为法律后果的可能性。实体不公可能只是个体正义的泯灭，程序不公则是制度正义的丧失。[26 ]
结论
在当代中国，由于法治刚刚起步，法治建设还受到诸多不利因素的制约，我们只能遵循法治发展的一般道路，依次发展法治的形态，而不能赶着国际潮流跨越式发展，盲目引进不适合国情的东西。
中国的法治建设应从形式法治开始，这就要求:逐步完善立法制度，特别是立法程序，使立法能够按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机关真正独立行使职权，不受任何其他团体或个人的影响；逐步约束行政机关过于宽泛的行政自由裁量权，迈出坚实的正式法治第一步。