专利要保护什么,能保护什么?
首先,专利权应该保护什么?
简而言之,专利权是为了保护发明人的技术贡献。那么什么是技术贡献呢?技术贡献是发明人在其发明构思中所作出的贡献,即解决问题的方法,这是现有技术中所没有的,当发明构思,即解决问题的方法是全新的时,发明构思,即解决问题的方法,是发明人整体所作出的技术贡献。当发明构思中只有一部分,即解决问题的方法是新的时,这部分新的技术内容就是发明人所作出的技术贡献。但是,当这包含了现有技术的发明构思,或者将问题解决方案作为一个整体时,这一整体解决方案也可以称为发明人的技术贡献。举个例子,当一辆车的一个重要部件损坏了,我们当然可以说这个重要部件坏了,但是当一个重要部件的车整体损坏了,显然可以说这个车坏了。
这里需要注意的是,上述技术贡献并非指发明人发明的具体实物产品或方法,其在专利申请文件中的表述至少不应是对具体实物产品或方法的描述和描绘,而是对抽象事物“发明构思,即解决问题的方法”的描述和描绘。因为专利权要保护的客体,即发明人的技术贡献,实际上是发明人贡献的抽象发明构思,即问题解决方案。
其次,专利权能保护什么?
专利权要保护的客体之所以是这种抽象的发明理念,本质上是由专利权的权能决定的,即专利权能保护什么。专利权本质上是一种虚拟权利,因此不同于一般的财产权。如果说物权法中一般财产权的保护对象是具体有形的,那么专利法中专利权的保护对象就是抽象无形的,具体来说就是上述的技术贡献,其表现形式就是发明构思,即解决问题的方法。
值得注意的是,专利权本质上是禁止权和专有权,而不是强制执行权。借用世界知识产权总干事弗朗西斯·高锐的一句话,专利权不是保证你能做什么的权利,而是保证你不能让别人做什么的权利。它对权利的保护是通过禁止他人不作为来实现的,而不是确保他人能做什么。比如你可以通过螺母的专利权来实现对使用螺母的飞机的生产、销售甚至使用的禁止性保护。但并不意味着你可以自己自由的生产制造这个螺母,因为你在生产制造这个螺母的时候,在材料、工艺甚至任何与生产有关的方面,都有可能侵犯他人的专利权。再比如苹果的专利,比如滑动解锁,圆润的长方体外观,非常显眼简单,在美国已经禁止了三星、htc等多家国外手机厂商的生产和销售。但实际上,一部手机涉及到几万项新技术和专利,但即使有几万项新技术和专利,只要你用了我的一个专利,我就可以通过那个专利在一定区域和时间内禁止你整部手机的生产和销售,除非你不使用我的专利或者没有得到我的授权,这恰恰是专利权和专利制度服务市场竞争、倒逼产业创新的价值和意义所在。
在上述意义上,专利权的保护逻辑是由点到面的保护逻辑,而不是由面到点的保护逻辑。具体来说,就是定义一个发明概念,即一个问题的解决方案,形成一个有明确边界的保护范围。当他人的产品或者方法覆盖了限定边界范围的问题解决方案时,也就是说,当他人的产品或者方法采用了限定边界范围的问题解决方案时,专利权人可以禁止他人未经许可生产相应的覆盖专利保护范围的产品,或者未经许可使用相应的覆盖专利保护范围的方法,从而实现对其发明构思和相应技术贡献的保护。
到目前为止,发明人的技术贡献在申请专利时应该如何呈现,或者从什么角度呈现给专利代理人,专利代理人才能完成有效有用的权利要求撰写?
以下是Ronald D. Slusky的经典著作《发明分析与权利要求书写作》中圆珠笔的一个例子。
发明人技术交底书中的图纸和文字如下:
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如图1所示,实施例是球L被弹簧S压在管子A的缩颈处,弹簧S依次推动杆G、轴承H和抗磨球K。当球L压在纸上时,弹簧收缩以调节墨水流向球L,这样当笔移动时,墨水可以从球到达纸上。
假设在提出圆珠笔的发明之前,现有技术中没有这种笔。那么,作为专利代理人,我应该如何根据这样的技术贡献来撰写专利权利要求书呢?
以下是两个不同权利要求中的专有权1。
第一个是:
1.一种笔,包括:
具有收缩喷嘴并适于容纳墨水的管
从嘴部突出的球形标记点,以及
墨流调节器,其弹性地将标记点保持在嘴上。
第二是:
1.带有球形标记点的笔。
那么1哪个独占权限比较好呢?
你可能会说第二种独占权,1,保护范围很广,但是好像没有体现发明人的技术贡献。而第一种专有权1似乎更恰当地描述了发明人的技术贡献。
这就把我们带回了专利权应该保护什么的问题。再次,如上文所强调的,专利权要保护的不是发明人发明的实物产品或方法,权利要求也不是对具体产品或方法的描述和表征,而是对“发明的思想,即解决问题的方法”的描述和表征。那么所谓的发明创意或者问题解决的关键点是什么呢?这个关键点,其实就是技术方案所针对的“问题”或者说“技术问题”。
就以上圆珠笔的案例而言,我们要评价的是第一独占权1写得好还是第二独占权1写得好。你在评价什么,或者说在看什么,或者说第一个关键点是什么?笔者认为,我们要评价的,取决于第一个关键点,即专利代理人是否掌握了发明人的发明创意,即问题解决方案中的“问题”。而很多专利代理人可能根本没有围绕“问题”撰写权利要求和展示技术解决方案的意识。更多的只是考虑技术方案中的技术特征是否以合理的语言、顺序和逻辑展示出来。以免发明人看了权利要求后认不出自己的技术方案。就像在圆珠笔的情况下,如果写成“有球形标记点的笔”,感觉好像是对不起发明者,或者发明者会责怪自己没有写出自己的技术贡献。如果这样想或者这样做,就完全脱离了通过权利要求实现专利保护的初衷,最终也很难实现真正的专利保护。因为技术的充分公开只是规范的事情,应该在规范的具体实现部分完成。权利要求的目的不是公开技术,其主要目的是划定技术贡献和现有技术。划定技术贡献的界限,最好是先确定其技术方案所针对的技术问题。按照内涵越少,外延越多的基本逻辑,技术方案涉及的技术特征越少,其外延覆盖的边界范围越大。为了尽量减少技术方案中涉及的技术特征,就必须尽量减少其所针对的技术问题。因为技术问题缺一不可,最后的结果只能是确定唯一的核心问题。
让我们回到刚才圆珠笔的案例。很多人认为技术方案应该是提供一种可以写字的圆珠笔。但实际上,这只是对发明创意和技术贡献的肤浅理解,也是很多专利代理人经常犯的致命错误。也就是说,这种对技术问题的理解,实际上并没有探究发明人发明思想和技术贡献的本质和精髓。那么本案圆珠笔发明人的发明构思和技术贡献的本质和精髓是什么呢?换句话说,它解决的最低最根本的技术问题是什么?简单来说,就是通过带记号笔球的笔,解决了“现有笔不适合在粗糙表面书写”的技术难题。也就是说,其技术方案所针对的最低也是最根本的技术问题是“如何使笔适合在粗糙的表面上书写”。当这个基本问题确定后,发明人的发明思路或解决问题的方法是通过一个可滚动的球在粗糙的表面上书写,具体来说就是通过一个可以粘墨水并起到标记作用的标记球在粗糙的表面上书写。由于球可以滚动,解决或克服了不适合在粗糙表面书写的问题。因此,基于这一基本问题的“具有球形标记点的笔”权利要求所述的技术方案是不缺少必要技术特征且逻辑自洽的问题解决方案。所以,只要是新颖的,有创造性的,它的可专利性是完全没有问题的。
相比较而言,第一种独占权1表面上看起来还不错。看来专有权1里的技术特色已经降到最低了。特别可取的是,专有权1甚至涵盖了没有墨水的钢笔,因为专有权1只要求一个适于容纳墨水的管子,但它并没有将墨水作为所要求保护的特征组合的要素。因此,专有权1涵盖了正在制造中的钢笔,然而,按照这种写法,如果专利权在今天仍然有效,其权利的价值可能会大大降低,因为后来投入生产的许多圆珠笔不具备专有权1中定义的“墨水流量调节器,使标记点弹性地保持在嘴上”的技术特征,而是使用适当粘度的墨水和球窝紧密配合,以确保墨水不会泄漏。
因此,如果采用1独占权的书写方式,将从根本上抹杀发明人对圆珠笔的开创性技术贡献。如果在圆珠笔的实际制造中,将“使标记点弹性保持在嘴上的墨水流量调节器”这一技术手段换成“使用适当粘度的墨水,使球窝紧密配合,保证墨水不会泄漏”这一技术手段,那么1号专有权实际上是无效的。也就是说,虽然发明人对圆珠笔的发明做出了开创性的技术贡献,但由于权利要求的撰写不当,他的专利权后来连一分钱都赚不到。
读者可能会说,要预测圆珠笔实际制造过程中可能出现的各种变形和改进,需要有相当洞察力的远见者。但是,现实中,并不需要这样一个有远见的人来预见这项技术未来的变化。事实上,合格的权利要求是指,即使有不同的技术进步或变化,只要新产品或新方法体现或包含了权利要求所保护的核心问题的解决方案,该权利要求就能确保对该新产品或新方法的排他性专利保护。
作为专利代理人,要做到这一点,就要有撰写权利要求书的意识,围绕“技术问题”展示技术解决方案,探索和把握发明人技术贡献中最底层、最根本的“技术问题”。因为按照专利保护由点到面的保护逻辑,只有抓住发明创意或技术贡献的“根”,才能实现最大、最有效、最不容易被竞争对手或后来者规避。但是要让专利代理人做到这一点,除了专利代理人不断提高自己的业务能力。其实更重要的是,发明人在向专利代理人陈述自己的发明构思和技术贡献或问题解决方案时,首先要对自己的发明构思进行总结和提炼,即问题解决方案中要针对的最低最根本的“技术问题”是什么。如果发明者本人能够将“提供一种可书写圆珠笔的技术问题”转化为“如何使笔适合在粗糙表面上书写”这一更为根本的技术问题。专利代理人只要把重点放在这个技术问题上,自然更容易从底层写出更能体现发明人技术贡献的权利要求,更有效、更有用,也能防止竞争对手和后来者规避。
因此,要写出高质量或至少合格的权利要求书,一方面,专利代理人需要有围绕“技术问题”撰写权利要求书的意识,展示技术解决方案,探索和把握最低、最根本的“技术问题”。另一方面,也需要发明人积极配合专利代理人的努力,或者在自己的发明创意和技术贡献中,主动思考和提炼针对的最低最根本的“技术问题”。最好在技术交底书上用一句话概括这个最低最根本的“技术问题”及其解决方法。只有这样,才能促进和帮助专利代理人完成一份质量更高的专利申请文件,至少达到及格水平。但是,如果专利代理人不能把握“技术问题”,比如第一个圆珠笔案的专用权,1,也就是说,只有在语言和逻辑上更加恰当和完善,该权利要求才能被认为是失败的权利要求。