西汉景帝刑事制度改革的背景、内容和意义是什么？
第一，猜测削权停变死
沈家本在《历代刑法考》中，列举了汉魏晋等时期对恢复肉刑的各种意见和观点，并在最后的备注中说:
汉文帝除了体罚，历代仁政，班固先论其是非。.....班固自当年创立以来，一直推波助澜，直到东晋末年也没有停止过，可以说是法家的大纷争之一。如果推断原因，张苍定律会改变放弃市场的权利，意味着从生到死。因此，人们不得不把它当作自己的耳朵。到了那一天，法的本来目的必然是无因的，尤其是说不传，论者不守，一切体罚也是议论纷纷，纷争不绝。怎么可能是固体？〔1〕
沈家本的说法颇有道理。如果我们根据各种零散的文献，运用一些想象力去追寻文帝在改革中可能面临的现实情况，或许就能发现当时法律的本质。
在肉刑时代，如果参照秦简牍《睡虎地》中《法条问答》记载的加罪解释，可以看到，在一罪的情况下，最高的刑罚不过是削左止镣。
什么是“加重犯”？五个人偷，偷到一块多，停在左边，以为程丹；不赚五个人，你就偷了660块，你还以为是城。不盈利660到220元，就是一城；如果你赚不到220比1美元的利润，那就动起来。〔2〕
从这条秦律我们可以猜测，如果盗窃罪的最高刑罚是停止左为城池，那么以赃物计算的普通盗窃罪在秦代是不会被判死刑的；另一种可能是相反的情况，即如果盗窃罪的最高刑不属于加重犯，所以有可能在赃物数额达到一定数额后执行，那么，作为犯罪，盗窃罪的最高加重刑只是加到割左的层面，然后就不是加重犯而是直接投入死刑。不管事实是什么，我们可以先做如下假设:
A.切左一般作为加重犯。
其次，由于在文帝改革中改变弃市权很难被后人理解，考虑到文帝不是平庸之辈，不可能不知道无期改为死刑。如果没有充分的理由，就会受到后人的批判。宰相张苍和一批有经验的朝廷大臣对事后提出的改革方案表示赞同，如果不合理，就干脆改权止弃市，这在当时所有参与讨论的人心里肯定是有分歧的，更何况如果不做出恰当的分析和解释，中国文帝也很难过这最后一关。而文帝对明显不合理的事情并没有提出任何意见，而是毫无阻碍地批准了。那么，我们在分析这件事情的时候，就要为这种虽然在史书上看不到，但在实践中却是不可避免的变化找出一个原因。不用说，问题的关键是在什么情况下。根据相关文献，我们似乎可以做出第二个猜测:
B.剥夺权利可能被用作加重处罚或累犯。而一旦施加了右停，可能就意味着罪人的左停不复存在这分为两种情况:一是罪人因为一次判决数罪并罚而同时被斩首。第二，以前犯过左斩之罪的罪人，再犯左斩之罪，就要右斩；或者因为屡次犯罪，已经在左边被砍头，再犯程丹以上的刑事罪，就应该在右边被砍头。
比如《史记·孙子吴起列传》讲庞涓嫉妒同学孙膑的才能，把他叫到魏，说:“法刑斩其脚，欲藏之。”
再如《韩非子·和氏璧》:“楚人及其家族在楚山中得玉，献与王。齐王李令玉人相视，玉人唤石，齐王以和为死，斩其左脚。、太尉、即位，等人也纷纷献计献策。吴王令玉人相视，亦谓之石。王也以和为死，斩其右脚。”
这些都是先秦时代的例子。能反映汉代情况的，是张家山汉简《奏谕书》中发现的一段汉代
初始病例。案例是，女子逃跑了，然后她占领了书号就自动向政府登记了身份，于是隐瞒了自己原来的身份，登记了自己的名字，然后她就成了医生的奴隶。明把她嫁给了一个隐藏的官员。以前受辱的谢，现在成了隐官。隐官是指受过体罚，但因赦免、免罪等原因不再被视为囚犯，被安排在不易被人看见的地方生活、工作的囚犯。
此案之所以告上法庭，是因为傅被人(很可能是傅的原主人)发现送到官府，逃匿之事被人举报。殷因与死者结婚，作为违反此法的人，被判处的肉刑和劳役，根据法律规定:“与死者结婚者，为市旦。”是最低级的体罚，上面依次有几级，比如“喂”“切左”“切右”。但是，这种情况下处罚的解决办法，也不是第一次了。因为解之前已经被体罚过，所以不再处罚。结果，惩罚就是“削左为市。”〔3〕
由此可以推断，如果谢再被赦免为隐官，将来犯了市官以上的罪，就要被砍头。这样的话，如果符合当时的情况，那么“解”至少需要犯三次刑事罪，才能达到砍头权的程度。另一种情况是，如果一个人多次犯下打城之罪，要达到被斩首的程度需要四次。甚至作为最严重的“五人偷，偷钱不止，割左以为市丹”的案件，也要再次犯割右之罪，才达到重级肉刑。这种情况下，累犯数量多，所犯罪行重，应该不多见。
如果将上述推论与文帝统治时期的刑罚制度改革联系起来，那么张苍等人提出的将斩首权改为弃市权的方案，实际上可能是将屡犯改为死刑。至于汉朝有没有初犯，是a
不能确定犯罪会被砍头。我个人的看法是，没有这回事。
在后世推崇的唐律中，有加重累犯的法律规定。请看《贼寇法》中的一条规律:贼寇被斩后，仍多盗，前后三犯者，流两千里；三名罪犯，勒死。
虽然这只是指盗窃罪，但并不作为普遍原则。但从非正式解释的立法目的来看，本质上是为了加大对多次犯罪而毫无悔意者的惩罚力度。讨论是这样的:“小偷真的是一只巨大的蟑螂。屡次违反宪法，对你毫无关心。前后三进刑部，便是此事的结局，用来惩治其罪。”唐朝的这个法律规定，不一定是冒犯性的，因为有明文规定。如果把汉代的肉刑处罚联系起来，那就废了。如果当时是出于同样的原因，那就应该合理的对应该用肉刑惩罚的累犯放弃市场，以严惩那些“屡次违反宪法”的人，以避免废除肉刑并规定刑期后对这类人惩罚过轻的问题。
因为文帝的改革为后人所诟病，对于当时无法了解具体情况的人来说，改权弃市是不合适的。但变法时，文帝、张苍等官员和大臣并不认为这有什么不妥，其中一定有后人不知道的原因。我想根据新出土的汉简找到更合理的解释，所以提出了以上观点。据整理张家山竹简的学者介绍，汉简的法规中仍有大量的体罚内容，如赋、傅、削左削右等。”[4]“削权”的相关条目对解释文帝改革具有关键意义。本文的观点只能作为参考意义上的假设，希望能在张家山汉简全部出版后得到部分验证。
第二，对当前说法的反思
在中国，关于中国皇帝体罚的评价有很多观点，都是从经济的角度，即从破坏或保存社会生产力的方面来分析的。比如，有学者认为，文景时代的刑罚制度改革明确提出了废除肉刑的具体内容。这是中国法律制度从奴隶制向封建制过渡后的一次重要变革，是刑罚制度发展的重大历史进步。肉刑作为奴隶制刑罚体系的核心内容，是一种残害人的肢体，破坏人的生理机能，使人终身残废的野蛮残忍的刑罚。它通过对部分劳动者的人身伤害，严重损害了社会生产力的健康发展，阻碍了社会经济活动的正常开展。这已经不能适应封建个体小农阶级已经发展成为广泛的社会基础，封建个体小农经济成为主要经济成分的封建时代的社会要求，不能满足统治阶级日益增长的剥削劳动的需求。因此，文景时代废除肉刑的改革，不仅扩大了剥削的对象，增加了创造物质财富的社会来源，客观上有助于生产的发展和经济的恢复，推动了人类社会的历史进步，而且使刑罚制度从极端残暴逐步过渡到相对宽大和人道，从而消除了奴隶制残余对法制的负面影响，促进了封建法制的深入发展。
我个人以前一直持有的观点是，除肉刑有利于社会经济发展，与劳动力需求有关系。现在看来，如果把汉文帝的改革放在一个特定的时间去分析，我们的观点可能有些牵强。
在文帝改革刑罚制度的时期，似乎不存在体罚这种严重损害社会生产力的事情。班固在《汉书·刑法志》提到废除肉刑之前的一段话中是这样说的:“孝即位之时，...既浪漫又大方，切忌怠慢和宽放。张释之被选为廷尉，那些涉嫌犯罪的人被交给了人民。至于徒刑四百，出现了刑罚错误的趋势。”在这里提到的那一年，只有400起刑事审判案件。当然，这可能是一个大概的数字，但既然有确切的基本数字400，应该有一定的可信度。如果你认为这只是班固的夸奖，恐怕你需要拿出其他证据来证明，否则很难让人信服。现在如果继续按照这个数字提问，难免会出现一些比较难的问题。例如，每年只有400名囚犯被判入狱。如果被审判的罪犯所接受的刑罚包括死刑、肉刑、监禁、迁移刑、财产刑等各种刑罚，那么被判处肉刑的人数是非常有限的，只会占400个案件中的一部分。从劳动力的角度来看，与汉朝已经拥有的几千万人相比，这些人是微不足道的。再比如，即使石鼓评论这400人是“全世界的重罪”(不知道石鼓是有依据的还是推断出这个意思)，也很难和劳工问题联系起来，因为不要说重罪要包括死刑，就算这400起案件所涉及的罪犯的刑罚是肉刑，也不过是400。单纯从劳动方面来说，保留体罚似乎不能满足统治阶级日益增长的剥削劳动的要求。还有一个更重要的东西被忽略了，那就是根据实际情况，人即使受到体罚，也不代表完全丧失行为能力。鞭笞的刑罚应该是最广泛使用的一种体罚，鞭笞并没有广泛使用。从劳动能力来看，被鞭笞的人几乎不受影响。至于斩首的惩罚，我们至少知道对左派斩首通常会对程丹处以监禁。根据汉代人应劭的说法，程丹是“开始经营城市”，也就是说，他要在清晨建造一座城市。不管罪犯们是否这样分工，至少程丹也指体力劳动。这说明停在左边的人，即使体力活动受限，仍然可以承担繁重的劳动。我之前在一篇文章里提到过，受过截肢惩罚的人，可能只是脚的一部分被截肢了(如果大胆推测的话，也有可能是脚趾被截肢了，受害者还能双脚站立，甚至走路，只是有的走路不稳)。
对体罚本身的分析，应该说日本学者提出的观点更能揭示其本质。志贺秀三先生认为:在中国古代，“被体罚折磨的人不再被视为社会成员，没有人关心他们是生是死，这与最原始的流放形式如出一辙。可以认为这是体罚的初衷。换句话说，和死刑一样，体罚所追求的目的本质上和流放是一样的。刀斧之痛，残疾之痛，并不是体罚的主要目的。体罚的主要意义在于它给身体增加的伤害，是社会浪费的象征，是对公民权利的终身剥夺。”可能是这些被社会抛弃的人活不下去了，所以才给了他们照顾，让他们度过余生去谋生。后来意识到这些人还是有一定利用价值的，才逐渐开发出了针对犯罪分子的相关制度。志贺先生对中国早期刑罚的起源也提出了非常精辟的观点，即正确的方法应该是从“驱逐社会”的角度统一理解死刑、肉刑和流放刑。〔5〕
因此，分析似乎不足以判断体罚是对生产力的严重破坏，或者说废除体罚有扩大剥削对象的意图。如果就事论事，就应该承认汉文帝废除体罚的初衷，或者说文帝自己说的，是实行道德政策，为罪人打开改变行为的道路。
汉末曹操统治时期，一度考虑恢复肉刑，但被任命为低级官员的孔融坚决反对恢复肉刑。他提出的主要意见有:第一，时代变了，今天的社会条件与古代不同，复古的刑罚已经不合时宜。第二是体罚的残酷，这很容易让人想起商纣王。纣王曾经砍下涉朝人士的小腿，研究这些人为什么敢在清晨涉过寒流，所以世人没有办法评价纣王。在体罚中，砍掉仆人的脚也是一样。“夫有九牧之地，有八千八百王，若各有一人，天下总有八千八百伐。”世界和平怎么可能实现？第三，历史上受过体罚的人“在乎生，却偏要想着死，多种人倾向于恶，所以不能平反”。有些人，比如赵高、黥布，往往是“天下大乱”。说明使用体罚并不能阻止人们再次做坏事。还有一些好人受到了体罚。“虽忠义如拳，守信如卞和，英明如孙膑，不义如项伯，却如历史，如政事，如刀锯，如世人所不齿。”虽然他们都有令人钦佩和惋惜的地方，但作为刑后之人，他们因为地位低下，永远无法和普通人一样，失去了上进的机会。“韩开启了改邪归正之路，一切都是为了这个。”也就是说，汉代取消体罚的刑罚，有利于被处罚的人不至于对未来失去希望，处罚的目的是使人回归社会，而不是使人永不翻身。孔融的话，相当于汉文帝废除体罚的有力而详细的论证。他举的一些例子不太恰当，但中心论点很有说服力，比如体罚的残酷性，体罚不能阻止恶人作恶但有时会伤害好人，体罚切断了人们化恶为善的希望，所以他的意见被听取了，惩罚没有改变。(见《晋书·刑法志》)
在孔融的论证中，我觉得最重要的是他说的:“刀削之，则辱之”，而汉代的肉刑就是“开道改邪”。志贺先生更明确地指出:“文帝改革的重点是开辟一条改过自新的道路，体罚一经接受即被废除，终身不改。废除终身劳役刑，规定劳役刑的期限，也是开辟康复之路的必要措施。”〔6〕
我完全同意志贺先生的上述观点和看法。基于这些基本观点，我想做一个更进一步的推论:或许我们可以从“排除普通社会”的角度来理解秦汉时期体罚的实际后果。换句话说，志贺先生关注的是惩罚的本义和作用，惩罚的起源和目的；同时补充研究了秦汉时期体罚对犯人的直接和间接、明显和不明显的影响。第三，体罚造成的综合后果及废除体罚的意义
孔庆明把秦代的酷刑刑归为侮辱刑，把它当作“表面上犯罪的标志来侮辱它”，放在肉刑之外考察；汉代在讨论刑罚时，将其纳入肉刑之列，但同时又认为刑罚也有侮辱性。[7]这似乎与古代人的观点大相径庭。坦率地说，我并不认同这种把惩罚当成侮辱的命名方式，但另一方面，我也承认这些体罚乃至所有体罚都会带来的“羞辱”性质。但是，我这里所说的“羞辱”和“侮辱惩罚”所表达的意思是有本质区别的。
秦汉时期的肉刑，如果从犯人的意义上分析，可以认为对犯人产生了一系列综合的后果。正如人们所知道和经常谈论的，第一，身体是残疾的，永远无法恢复原状。第二，除了奴隶之外，一般还会被处以苦役。而更重要的第三点，却往往被我们国家今天的学者所忽略，那就是被体罚的人，也意味着他正常身份的丧失。正是在这个意义上，可以说体罚不是一种侮辱的惩罚，而是一种因为身体的外在残疾而产生的身份惩罚。对于自己的影响，正如孔融所说，他是“不配的，可鄙的”，或者更具体地说，正如志贺先生所说，因为地位低下而被人看不起，只能担任卑微的工作，被人视为不洁和不祥。但我进一步认为，可以说体罚造成的后果也应该包括1。由于伴随的个人身份原因，对后代也有相当大的影响。普通人一旦受到体罚，是祖先的耻辱，是子孙的遗产。2.即使被释放，个人的相当一部分自由权也永久丧失。3.据新出土的汉简记载，秦、汉初的罪人一旦被施以肉刑，其个人的小家庭立即被摧毁。
张家山汉简《奏天启书》第十七例，讲述乐师被控阴谋盗牛，被贬为市旦。判决后，他的家庭被没收，即他的妻子和其他家庭成员被充作奴隶卖掉，他的家庭财产也被没收。这些都表明，他不仅遭受了体罚的残疾和囚犯的强迫劳动，而且他的家里空无一人，空无一物。虽然后来被平反，但巴程丹当初遭受这种体罚的事实无法改变，获释后也无法恢复原来的身份(平民)，只能做一个卑微的隐官。〔8〕
到汉文帝元年，收殓法被废除。那时，这类人将不再受到没收额外亲属和家庭财产的惩罚。但这只是让无辜的家属不再坐以待毙，即使被体罚过的罪犯被释放，恐怕也只能成为隐官。作为一个隐藏的官员，我的自由显然受到了很大的限制。他既不能自由选择工作，也不能出现在人前。尤其是他可能还不如一个奴隶因为奴隶很可能没有被禁止出现在人前，去一些公共场所。上面提到的庞涓的狠毒方案，正是利用了“藏而不见”的限制，让孙膑不仅永远失去了上进的机会，而且再也没有公开露面。
更糟糕的是，遭受过体罚的人伴随着一生的地位低下。前面提到，一个隐姓埋名的官员娶了一个叫傅的人，的官员。如果最终能确认“官”指的是奴隶，那么隐官的社会地位就和奴隶是平等的，于是就出现了这种婚姻。就连孙膑，这位被齐国使者偷渡到齐国，因其杰出的才能而受到齐王器重的人，在齐威王打算任命他为领兵打仗的将军时，也不得不婉言谢绝，因为他说的是“留者不可诛”。至于为什么“没有”，史书上没有说。联系到其他文献中对罪犯社会地位的描述，估计受过体罚的人都不能像普通人一样站在大家面前，更别说对大家发号施令了。在志贺先生的文章中，他引用了《左传》中记载的如下事例:齐
鲁国之间发生战争，鲁国的臧健受伤被齐国俘虏。齐宫铃派太监沙威去见臧健，告诉他不要因为怕被俘而自杀。在表达感激之情的同时，臧健因不满齐宫铃“令其刑官以礼士”而死。可能是齐灵公本来是出于一种贵族的好意，一时疏忽给自己的亲信发了消息。结果，同样注重贵族礼仪的臧健自杀了，不是因为他被俘虏了，而是因为琦君居然派来了一个罪不可赦的人。而是无法承受这种羞辱，选择了自杀。联系到本案，我们不难猜测，前面提到的孙膑不当将军，不仅仅是考虑到种种不利的表面影响(因为这些未必是无能，否则齐王也不会考虑这个任命)，而是与战场指挥、战争胜负等最现实的问题息息相关。试想一下，如果军队中有人耻于接受孙膑的命令去惩治人，宁死也不接受孙膑的指挥，那战争还怎么打？一句话，“不世不齿”，像一座大山，压在这些施刑者的头上，使他们不得不比常人矮，受到诸多限制，在任何情况下几乎不可能改变。体罚的影响不仅影响自己，也影响后代。
如《左传·庄公十九年》中记载:“初以拳谏，被拒之。面对就打，害怕就跟着打。拳头说:‘我怕你用兵，是大罪。’从此楚人以为是大铲，称之为大叔，以便以后管。“蒯拳是出于忠诚，采取强谏的形式。因为储君不听，他别无选择，只能用武器来强迫他做他主张的事。储君因为害怕而服从了，但季全认为自己对君主犯下了大罪，于是砍掉了自己的脚作为惩罚。因为受过处分的人往往是搞守门的，所以被视为头号守门人。守门人如果一般由拷问者担任，显然不是好工作而是很卑微的职业。但是他的后代也成为了这个职业的领军人物，不能说是他体罚造成的。
再比如《史记》、《蒙恬列传》中描述的赵高的情况:“赵高是使全赵异化的人。赵兄弟皆生于幽宫(此处‘幽宫’二字，有学者认为应改为‘幽官’，我认为合理)，其母受尽折磨，使其卑微于世。”只是因为“秦王听说赵高很厉害，对监狱法了如指掌”，才按照当时的标准，给予他作为官员的特殊待遇。事实上，赵高这一代已经是受过体罚的人的后代，但仍然不能免除被列入卑贱之列。即使在秦二世登基的时候，已经重用了赵高，并和赵高商量如何解决“臣不服，官强，公子必与我争”等问题，赵高还是不得不谈自己的身份。赵高当时回答:“我愿意讲，但是不敢讲。始皇帝的大臣都是天下有价值的人，长期以来为天下做出了巨大的贡献。今陛下幸称之为举，使之于上位，并事之。”(见《史记·秦始皇本纪》)赵高此时当上了大夫，官职已经很高了。但“今日之高质低贱”这句话还是说明了他作为罪犯后代的卑微地位是永远无法抹去的。
体罚，一个终身的身份，对后代不可磨灭的影响，应该说对人的长远伤害是最重的。因为身体所受的痛苦只是暂时的，即使是苦役的惩罚也不是无止境的，残疾有时只是外表的畸形或行动的不便。“哀莫大于心死”。只有被体罚后的卑微地位，才是让人永远失去希望和悔悟向善的机会的关键。在分析废除体罚的意义时，似乎不能忽视这个要点。废除体罚，规定刑期，最大的意义在于开辟了改过自新的道路，让罪犯有可能回归社会，让自己和后代免受社会的长期歧视。《汉书·刑法志》记载，缇萦“曾受肉刑，欲洗心革面，却无因”的伤心话，能打动文帝。难道不能稍微触动一下我们今天的研究者，而不是从扩大剥削对象的经济学角度去理解废除体罚的意义吗？
西汉文帝废除肉刑，作为中国刑法史上一项著名的改革措施，引起了人们的关注。前人和今人的评论很多，但在成为一门学科后的中国法制史研究中，各种评论对文帝改革刑罚制度基本持肯定态度。本文作者在这方面与学者完全一致。现在提出重新评价，只是考虑到一些问题由于文献记载不足而没有得到妥善解释；有些评价本身是需要评价的；虽然我很佩服一些学者的见解，但我觉得可以进一步分析和补充。但需要注意的是，求新难免有错，深入分析也不能保证正确。本文只是想提供一种思路，以期对学术界起到抛砖引玉的作用。
第一，猜测削权停变死
沈家本在《历代刑法考》中，列举了汉魏晋等时期对恢复肉刑的各种意见和观点，并在最后的备注中说:
汉文帝除了体罚，历代仁政，班固先论其是非。.....班固自当年创立以来，一直推波助澜，直到东晋末年也没有停止过，可以说是法家的大纷争之一。如果推断原因，张苍定律会改变放弃市场的权利，意味着从生到死。因此，人们不得不把它当作自己的耳朵。到了那一天，法的本来目的必然是无因的，尤其是说不传，论者不守，一切体罚也是议论纷纷，纷争不绝。怎么可能是固体？〔1〕
沈家本的说法颇有道理。如果我们根据各种零散的文献，运用一些想象力去追寻文帝在改革中可能面临的现实情况，或许就能发现当时法律的本质。
在肉刑时代，如果参照秦简牍《睡虎地》中《法条问答》记载的加罪解释，可以看到，在一罪的情况下，最高的刑罚不过是削左止镣。
什么是“加重犯”？五个人偷，偷到一块多，停在左边，以为程丹；不赚五个人，你就偷了660块，你还以为是城。不盈利660到220元，就是一城；如果你赚不到220比1美元的利润，那就动起来。〔2〕
从这条秦律我们可以猜测，如果盗窃罪的最高刑罚是停止左为城池，那么以赃物计算的普通盗窃罪在秦代是不会被判死刑的；另一种可能是相反的情况，即如果盗窃罪的最高刑不属于加重犯，所以有可能在赃物数额达到一定数额后执行，那么，作为犯罪，盗窃罪的最高加重刑只是加到割左的层面，然后就不是加重犯而是直接投入死刑。不管事实是什么，我们可以先做如下假设:
A.切左一般作为加重犯。
其次，由于在文帝改革中改变弃市权很难被后人理解，考虑到文帝不是平庸之辈，不可能不知道无期改为死刑。如果没有充分的理由，就会受到后人的批判。宰相张苍和一批有经验的朝廷大臣对事后提出的改革方案表示赞同，如果不合理，就干脆改权止弃市，这在当时所有参与讨论的人心里肯定是有分歧的，更何况如果不做出恰当的分析和解释，中国文帝也很难过这最后一关。而文帝对明显不合理的事情，并不提出意见，而是“使其成为可能”，即毫无阻碍地批准。所以，当我们分析它们的时候，我们应该这样做。