[转载]什么是信托?-从七个角度提问
银行实现资金存储、结算和流通功能。它是建立在货币大范围流通和城市经济繁荣的基础上的。它是货币流通的基本方式,是最基本、最重要的金融活动。它侧重于资金的安全和保全,否则结算功能会受损,因此银行的资金拆借活动无法承受过高的风险,会受到规模的限制;商业保险满足了人们对商业活动稳定性的需求。古罗马从事海上贸易的商人自发创造的互保机制是其起源,但现代保险制度只能追溯到中世纪城市经济发展时期。当现代社会肢解了传统社会结构中的内在保障机制,人们的生命、健康和安全也需要在大社会中找到可靠的保障,否则就无法建立对未来生活的基本预期,寿险和健康险必然发展。有了大数定律,相互保险的范围越大越可靠,保险公司的规模越大,盈利也就越多。而保险公司沉淀的巨额资本再投资于社会,会为自己盈利,同时融资资金;西方证券概念的诞生远早于上市公司制度的出现,其外延也不仅限于上市公司的股份。但对于中国来说,证券业是一个行业,其核心功能是帮助有实力的企业实现上市,提高透明度,发行证券,代理投资者买卖证券。虽然自营业务是证券公司创收的重要渠道,但利用自有资金进行投资并不是证券行业特有的功能。或许中国证券业的价值不在于直接融资,而在于为股票投资者提供了了解投资标的的可能,从而间接鼓励投资,同时高效、集约地代理投资者完成交易操作,从而降低股票交易的社会成本。以商业信托为代表的资产管理行业也有其特殊的功能。正如马斯洛所说,人的需求是分层次的。对于资产持有人来说,银行满足的是资金眼前的安全需求,保险满足的是资产未来的安全需求,信托业满足的是希望资产增值,过上更好生活的人的需求。所以,信托业注定只有社会繁荣到一定程度才会发展,也一定会发展,因为促使它发展的社会需求足够强大。人们把钱放在银行保管,并用它来购买保险,以获得稳定感,但为他们的钱设立信托主要是为了获得投资回报。信托业的存在,自然会吸引大量的资金被转移。人们有时会说信托是银行贷款不足的替代品,但从另一方面来说,并不是信托凭借其资产增值能力吸引了大量潜在的银行存款客户,降低了银行在可贷资金上的规模。逐利冲动导致的投资需求必须得到满足,否则可能会有资金回流银行,但风险承受能力高的资金恐怕会有相当一部分坚决流入非法渠道,因为渠道是否合法只是资金的风险考量因素,更何况更高的风险也意味着更高的收益。如此广泛的民间借贷甚至非法集资已经证明了这一点。与其他金融行业相比,信托也有其自身的经营特点。银行以自己的名义放贷,必然要承担相应的市场风险,而保险直接接受自然人和经营主体的各种风险,银行和保险都是经营风险。但是信托制度决定了只要操作规范,风险就不会转嫁给信托公司本身。所以很难说信托公司是经营风险的金融机构,它的立足点仍然是对项目风险的投资和控制能力。因此,需要通过严格的法律规定,加重他的法律风险,迫使他尽职业资产管理人的义务,这也是各国信托法的核心诉求。五、历史的角度从历史的角度看信托,首先要区分信托行为和信托制度。信托自古有之,遗嘱信托在古罗马就有,但那是一个破败的文明,于是人们把现代信托追溯到12、13世纪盛行于英格兰的土地信托,目的是逃避国家没收和税收负担。事实上,在中国历代,小农为了逃避国家的高额税负,往往会与能够避免重税的大士绅达成协议,将自己的土地全部无偿过户到他们的名下,缴纳固定的“保护费”以逃避沉重的负担。这应该算是标准的信任行为。到了清朝,中国的土地租佃制度极其发达,实际上形成了土地所有权的内部分割。在信托模式下,地主和佃户之间的土地权利划分非常接近委托人和受益人之间的信托财产权划分。目前在中国,有些人为了规避限购政策,把自己的房子转让给他人,这也被认为是一种信托行为。可见,为了逃避某种负担或者转移财产而将财产转移到他人名下的行为,古今中外都存在。然而,这些活动不受现代信托制度的保护和鼓励。法律怎么会制造出一个工具,让人们利用它来逃避法律,获利呢?!从历史的角度研究信托,应该是迄今为止研究信托制度发展的基本过程。为什么信托会成为一个体系,发展成为一个重要的金融行业?这才是真正有意义的。研究现代商事信托,还得回到中世纪的英国,还得提到英国法的两个渊源,普通法和衡平法。11、12世纪的中国,到了宋代已经进入高度文明的社会,但当时的英国还是一片蛮荒落后的景象。大规模的城市经济几乎没有形成,各地适用的法律差异很大,很原始,巫术审判随处可见。诺曼征服后,英国国王为了增强自己的权威,带领大臣们四处巡回收税,裁决纠纷,然后制定了一部比传统的地方法律更合理、更统一的法律,称为普通法。普通法本身就是司法案件中摸着石头过河的产物。要求后面的案件严格按照前面的判决进行审理,难免会陷入形式苛刻、过于死板的弊端。其中一种是根据地契完全确认所有权。在中世纪的英国,有很多不合理的继承制度。例如,地主死后,土地将归国王所有。人们为了躲避这些恶法,在生前将土地转让给一个可信的人,但土地收益仍由子女享有,或者纯粹出于宗教信仰将土地交给教会。这种被称为信任的行为严重损害了国王的利益,于是在16世纪,国王颁布了用益权法。法律的核心可以概括为:虽然人们为了规避法律而将土地委托给他人,但实际上,从土地所有者死亡之时起,这些土地的所有权就根据法律归国王所有。即使进行了虚假转让或非法赠与,名义上的土地所有者也只是以自己的名义为国王的利益服务。这部法律的初衷显然是为了打击当时的土地信托行为,保护国王自身的利益。但无意中认识到信托法的一个重要原则:一个人可以以自己的名义持有他人的财产。这是信任体系的基石。显然,在现实利益面前,国王制度不可能简单有效。人们想出了各种方法来避免它。但是,信托法律关系本身的合法性已经永久确立。未来存在大量的信任行为,包括以规避为目的的信任行为和出于实际需要而采取的合理信任行为。与信托行为相伴而生的一个问题是,信托关系往往发生在相互信任的至亲好友之间,但难免会有一些愤世嫉俗的人把信托财产吞掉,不履行当初约定的义务。此外,有时受托人因失误而未能履行其受托责任。而根据普通法规则持有地契的受托人才是合法所有人,僵化的普通法拒绝保护委托人即实际所有人的利益。因此,人们向国王寻求公正。这位法官不会巡回审判。他坐在皇宫里,处理那些因为普通法的僵化和教条而受到不公平对待的人,以平衡普通法造成的利益不均。所以他被称为“国王良心的守护者”,根据他的审判制定的法律被称为“衡平法”。显然,信托土地的实际所有人是迫切需要他保护的人。为了确认实际所有人的合法利益,惩罚那些忘利或过于疏忽的受托人,司法不断确立了以受托人勤勉义务为核心的信托法。此时,信托财产的独立地位得到充分确认,信托法律关系真正形成,受托人的义务有明确的规则可循,信托法的雏形也已具备。在后世的发展中,大法官的衡平法和巡回审判发展出来的普通法不断融合,甚至以案件为主要载体的既有形式也被改变和编辑。英国信托法中有很多成文法。人们说英国信托受益人的权利是一种衡平法上的所有权,但这实际上是不准确的。应该说源于股权,早已纳入法定体系。信托法确认了一个人可以代表另一个人持有财产的观念,这对现代人来说是常识,但对中世纪的英国人来说是对所有权观念的极大挑战。根据这一法律理念,人们发展了公司制度、合伙制度等。即使在民族国家崛起的时候,英国人也是用信托概念来解释民族国家和王室作为法律主体的合法性。因此,信任的概念对英国有着非同寻常的意义。在随后的发展中,基于信托法律关系的灵活性、实用性和独特价值,在普通民事信托的基础上,人们发展出以获取投资收益为目的的公益信托、家族信托和商事信托。英国海外殖民所使用的大量资金,有相当一部分是通过信托制度收取的。
商业信托在美国得到了进一步发展,典型代表就是各种证券化业务。信托制度在英美法系国家得到了广泛而灵活的运用,这也是因为信托的发展需要配套的制度和社会环境。比如慈善信托在非政府组织不发达的国家很难发展,临终的人可以将财产委托给商业机构,而这必须建立在信托机构本身经久不衰的声誉之上。在传统法律制度和理论框架下,大陆法系国家无法接受信托法律关系中委托人的请求权和受益人的受益权并存的现实,因而不愿接受信托制度。但由于信托制度的特殊优势和价值,现在许多大陆法系国家都结合实际情况采用或借鉴了信托制度。众所周知,信托制度是英美法系对大陆法系最重要的馈赠之一。善于学习的日本将资本信托发展到了极致,在二战后的重建中发挥了重要作用。但由于缺乏配套监管,也出现了信托公司泛滥扰乱金融秩序的情况。目前,世界上大多数重要国家都有信托制度。在亚洲,日本、新加坡以及中国台湾省和香港都无一例外。信任行为本身确实源于纯粹的信任,人们用可靠的友谊和亲情来对抗恶法。而衡平法上信托制度不断发展的过程,正是为了约束那些恶意或因过失而违背管理义务的受托人。随着商事信托的发展,以资金信托为主的信托业明显成为投资需求驱动的商业行为,逐利冲动是其本源。商事信托也需要信任,但这种信任是由信托法对受托人职责的严格规定和信托机构本身的声誉所铺垫的。不及物动词法律制度视角在法律上,信托被定义为新受托人将其财产委托给信托机构设立信托,信托机构管理、运用、处分信托财产,为信托受益人获取收益或者实现特定目的的活动。从法律制度上看,信托与委托代理、合同、合伙、公司一样,都是财产运用的法律机制。在很多英美法系国家,信托也是法律认可的经济实体的一种组织形式,与公司、合伙并列。因此,从法律层面来看,信托的含义远不仅限于金融,信托财产也不仅限于资金。只是在资金信托发展到一定程度后,信托自然成为一种资金融通机制。直接看,信托更像是委托投资,但基于《信托法》的规定,财产设立后,不涉及委托人的其他财产,不与受托人的财产相混淆,降低了信托投资的风险。风险隔离是信任的基本要素。在信托投资模式下,信托财产的用途委托人是知道的,但具体运用和管理可能在信托合同中没有明确规定,这就需要受托人发挥其专业的资产管理能力。信托合同签订后,委托人对后续管理有知情权,但不能随意干涉受托人的管理行为,也不能随意撤销信托。这就是信托与委托代理、合同的区别。通过成立公司投资也有风险隔离的功能,但是投资人可能没有能力和时间去经营公司,而且公司的成立和清算都很麻烦,信托投资就简单多了。信托是风险隔离的委托,简化了各种设立和清算程序,业务范围不限。它是介于委托投资和企业直接经营之间的一种资产管理机制。它在信托法的支持下,通过信托合同建立一个高度灵活的准法律实体。信托受益人的信托受益权与股东股权非常接近,信托机构可以代表信托财产行使签订合同、参与表决、追索债权、提起诉讼等多种权力。信托机构负责收取信托财产的收益,计算支付信托存续期间发生的费用和应得的信托报酬,然后将信托收益支付给信托受益人。信托制度在委托代理制度和公司制度的巨大落差中获得了无限可能,可以随时、随事、随地、随人的需求进行调整。它是人们发挥创造力的一种机制。他就像一个无限宽广的地基,需要人们发挥智慧和才能,才能建起高楼大厦。其他国家的信托实践树立了可供借鉴的榜样。以逐利为基础的商事信托的社会功能已经远远超出了商业逐利,在家庭财产继承、公益等领域发挥了巨大作用。然而,这一切建筑的基础是完善的信托法律制度。只有法律明确信托财产的特殊地位、信托当事人的权利义务和保护措施,信托业才能健康持续发展。七。社会视角从不同的市场主体来看,信任具有不同的形式和功能。但从更宏观的角度来看,信托是一种基于信托法,基于运用资产管理能力满足资产增值需求的金融中介机制。信托法律制度是其前提,投资需求是其动力,融资是其必然结果。信托机构的出现是通过经营信托业务来盈利,但信托机构必须建立在专业的资产管理能力和风险控制能力之上,否则真的会沦落到合法非法集资的地步,可以随意更换。信托业的大规模发展必然使其成为一个重要的金融行业,它将社会闲散资本引入实业,鼓励投资,带动就业,增加税收,促进经济发展。信任的繁荣可以使整个社会受益。信托实现了不同风险要求、不同盈利能力企业的直接对接,减少了资金流转的中间环节,通过降低交易成本来提升社会财富;信托业通过发挥专业能力,挖掘好项目,适当介入融资企业的经营管理,可以开发好项目,通过主动管理增加社会财富;信托业的存在有利于资本的充分利用和灵活组合,可以方便地聚集巨额资金投资同一项目,使重大项目得到社会资金的支持,分散投资风险;信托业的出现意味着大量资产管理人密集参与管理大量资产,也意味着无力投资但持有资本的社会阶层可以在专注本职工作的同时获得资产增值。八、与文化主义者讨论文化确实是一个无底的筐,但空了也不能增进任何理解。人们对英美的信任制度的广泛应用推崇备至,但又无法模仿,于是将此归咎于中国社会的信任缺失。其实,信托经营者首先要明白的是,国外对信托业的信任,乃至全社会表现出来的基本信任,都是建立在完善有效的法律基础上的。在陌生人组成的现代社会,每个人的过错甚至过失行为都可能损害他人的根本利益,没有有效的法律就不会有信任,这与文化无关,而是与人的逐利冲动和防卫本能有关。信托制度在英国生根发芽,并在更多国家开花结果。法律是她的基石和框架,而急于求成的模仿者往往只仰望别人的高楼而不知道楼下有坚实的土壤,甚至急得连机械原理都不顾了。这样建造的建筑注定是“脆弱”的。茫然地穿过迷雾去寻找所谓的“信任文化”无可厚非,但经不起历史事实和理性常识的推敲。人性注定是多变的。如果受托人的行为不受控制,信托机构只是一个没有专业标准的“通道”,连他的失职都无法界定,也不需要赔偿。人们怎么能信任他?提倡信托文化没错,但信托文化的第一要义是信托机构要让自己成为值得托付的受托人,而不是别人。当一个有特殊利益的人促使别人信任他的时候,往往说明他不值得信任。更何况,在一个法律不完善,制度不能公平合理执行的社会,信任文化只是一句奢谈。结论信托到底是什么?你可以从很多角度回答,都有道理,但是不全面,也不能让所有人都满意。定义的困难不在于对象本身的复杂,而在于人们根本不理解定义所指向的对象。如果对象本身还在变化,那就更难了。关于信任定义的争论就像一个罗生门,但不同的是,每一个回答都是真诚的。理解信任可能不止七个视角,每个视角都期待更深更远的洞见。不仅在中国,在那些信托业发达的国家,信托的概念也注定是一个无限开放的问题,因为信托的优势和魅力在于信托制度的灵活性和弹性,可以根据社会需要改变其表现形式。人们不是经常引用斯科特的那句“信任可以媲美人类的想象力”来证明如今各种“创新”的精明吗?既然概念是一种归纳,那么任何概念都注定无法容纳无尽的形式。信任的定义注定是一个没有最终答案的问题。现在,对于中国来说,或许我们不需要模糊地赞美信任,也不需要急着解开她所有的面纱。而是要先了解信托最基本的原理和机制,让她获得社会和决策者的基本认可,让她在坚实的土壤上开花结果,不被视为可以轻易剔除的异类,这是信托业的命脉。信托业的根基恐怕不在于复杂深刻的商业模式,而在于信托之外的广阔天地。无论你如何熟练地练习七十二变,如果你不知道如何培养社会基础,你只能在郭华山抖威风。出了山门,没人会尊重你。更有甚者,入不了佛眼,随时会被压在五指山下。虽然中国的信托业正在蓬勃发展,但越是骄傲,越应该有清醒的头脑和危机意识。花是有花期的,那些永远不败的,结出果实和种子的,才会继续繁盛;当所有的树都郁郁葱葱的时候,只有那些枝大根深、土壤肥沃的树才能屹立不倒。新生事物注定名声和口碑兼备,路漫漫其修远兮,难免有起有落。但是,一个事物如果有它的根本作用和不可替代的价值,它必然会发展,任何合理的、强大的社会需求必然会有相应的机制来满足,这是不可抗拒的规律。信托业的长期前景值得期待。然而,只有经历过风雨,才能美丽,只有经历过风浪,才能拨开云雾见天日。中国信托业刚刚起航!