迫切需要一部关于电子商务中消费者权益保护的法律
关键词:网络消费者权益保护网络经营者侵权
电子商务中各种损害消费者权益的情况逐渐成为其发展的障碍，也对消费者权益保护提出了严峻挑战。因此，在尊重电子商务发展规律的前提下，从法律和相关层面采取多种措施保护消费者合法权益，对促进我国网络经济健康发展、完善消费者权益保护制度具有重要作用。
第一，电子商务中消费者和经营者资格的界定。
消费者和经营者是对应的，也是对立的。没有运营商就没有消费者，反之亦然。电子商务中消费者与经营者之间可能的交易模式有B2B、B2C、C2C三种，其中B2C模式下消费者与经营者的存在是没有争议的。B2B和C2C模式中是否存在消费者和经营者，如何界定消费者和经营者的主体资格，值得探讨。
电子商务只是人们生活和消费的方式之一，并没有改变消费者的定义或者法律对消费者的保护，所以现行法律对消费者的定义也适用于电子商务领域。我国《消费者权益保护法》没有解释消费者的定义，也没有解释消费者的主体资格。要明确界定电子商务中消费者的身份，就必须界定消费者的主体资格和概念。根据国家标准局《消费品使用通用说明》，只有“个别社会成员”才能成为消费者。有学者认为，如果单位购买的生活资料最终被个人消费使用，那么单位和集体都属于《消费者权益法》的保护范围。笔者认为，在这一特定案例中，究竟是“单位”、“集体”还是“组织”构成消费者的主体仍值得商榷:
首先，国际通行的规则是将消费者定位为个体。从目前法学理论界和世界各国消费者保护法的立法实践来看，消费者的主体资格仅限于个人。比如，《牛津法律词典》对消费者的定义是指从经营者处购买、获取和使用各种商品和服务的人；国际标准化组织(ISO)消费者政策委员会将消费者定义为出于个人目的购买或使用商品和服务的社会个体成员。《欧盟消费者远程合同指令》将消费者定义为任何非出于商业、贸易或专业目的签订合同的自然人。
其次，只有自然人才能成为最终消费的主体，单位购买生活资料的基点仍然是个人消费。《消费者权益保护法》所指的消费是个人消费，或者说是直接消费。当单位是商品和服务合同的购买者时，不能直接消费生活，不能成为最终消费者。法人或者其他组织购买商品或者服务用于消费，应当受合同法调整，而不是受消费者权益保护法调整。如果单位坚持按照《消法》主张权利，在这种情况下，其地位相当于我国民事诉讼制度中的诉讼代表人。
最后，从消费者权益保护的立法角度来看，立法目的是保护交易中的弱势一方。就该股实力而言，很难将其视为市场弱势一方。个人消费者在交易过程中往往处于弱势地位，应当受到消费者权益保护制度的特别保护。而且与经营者相比，缺乏交易经验或足够的交易信息和交易能力，导致在交易中缺乏与经营者对等的实力，需要国家立法介入；但法人或其他组织在进行交易时有足够的集团实力与经营者竞争，甚至在某些情况下处于强势地位，在法律上不需要给予特殊保护。
所以，笔者认为，只有个人才有资格成为消费者。消费者是指以日常消费为目的，购买、使用商品或者接受商业服务的社会个体成员，其消费权益受国家专门法律保护。那么消费者在电子商务中的主体资格是:以日常消费为目的，借助电子商务购买、使用商品或者接受商业服务的个人。因此，B2B交易模式下的单位买方不具备网络消费者的主体资格，即不存在B2B交易模式下的消费者和经营者。
我国《消费者权益保护法》没有解释经营者的概念，也没有界定其主体资格。《反不正当竞争法》规定的经营者包括法人、其他组织和个人。《产品质量法》使用了“生产者”和“销售者”的概念，但没有将两者结合起来。实践中，经营者的概念不明确，没有统一的认定标准。在中国，对经营者的管理侧重于营业执照的取得或经营活动。本文将“经营者”定义为以营利为目的，从事商品生产、销售和商业服务，并取得营业执照的法人、其他组织和个人。同时，本文认为，存在利用电子商务达到营利目的，从事商品生产、销售和商业服务的法人、其他组织和个人。在C2C交易模式下，虽然卖家是没有营业执照的个人，但是个人卖家应当被视为经营者，这样相应的买家自然就成为了消费者，双方的行为受《消费者权益保护法》的规制。具体原因如下:
1.从消费者权益保护的立法角度来看，消费者作为分散、孤立的个体，处于不利或弱势地位。并且在交易过程中，存在信息不对称等因素[2]，所以法律要保护消费者的合法权益；在电子商务中，由于网络的虚拟化和电子化，消费者的弱势地位更加明显。比如C2C交易中，网络卖家只披露商品信息或自己的身份信息，消费者无法识别其信息的真实性。如果卖家披露的信息存在虚假内容，买家的权益将得不到保障。信息不对称在C2C交易模式中表现得淋漓尽致，买家在整个交易过程中始终处于弱势地位。
2.C2C交易模式下，企业可能以个人身份注册从事经营，买家很难知道交易对象是企业还是个人。如果法律将注册为个人用户的商家卖家完全排除在商家经营者的范围之外，那么与这类卖家进行交易的个人就不会被法律视为消费者，不会受到特殊保护。
3.C2C交易中，个人卖家大多以销售商品为业，主观上有营利目的，客观上有营利行为。由于网络的特点，个人卖家只需凭借个人身份证或相关证明，就可以开设“店铺”销售商品。其“店铺”规模和产品种类甚至可以与现实生活中的商家相媲美，甚至更大、更多样。其销售方式多样，包括拍卖、零售、批发。这类个人卖家的性质和现实生活中的经营者是一样的，唯一的区别就是利用了互联网的便利资源。将这类个人卖家视为经营者，更有利于保护网络消费者的权益。
在C2C交易模式下，如何通过具体标准确定个人卖家为经营者，涉及到制定法律的技术问题。本文不对它们进行讨论，但建议考虑以下因素:(1)个人卖家是否将销售商品作为一项业务，是否具有营利目的。(2)个人卖家销售商品的金额或交易频率是否达到一定标准。(3)个人卖家“店铺”的商品库存。
二，电子商务中消费者权益保护面临的问题
与传统交易相比，电子商务具有交易主体虚拟化、交易过程无纸化、支付手段电子化、交易空间地域广泛性等特点，使得经营者与消费者之间的力量对比更加悬殊，网络消费者的知情权、自主选择权、公平交易权和安全权更容易受到网络经营者的侵犯。(见表1)
1，网络消费诈骗
网络消费欺诈是指经营者以非法占有为目的，采用虚构商品和服务信息或者其他不正当手段，骗取消费者财物的行为。需要强调的是，这个概念中的经营者包括真正的经营者和冒充经营者的诈骗分子。因为，在网络环境下，如果卖家未能完全公开自己的身份信息或者编造身份信息，买家很难识别或判断卖家的真实身份。在目前网络法律规范不完善的情况下，笔者认为，只要消费者将网络卖家视为经营者，或者消费者根据卖家披露的信息判断或推断其为经营者，无论是真实的经营者还是冒充经营者的诈骗分子，都应当在法律上认定卖家为经营者。这不仅扩大了《消费者权益保护法》的适用范围，也有利于消费者在被骗后寻求司法救济。还可以借助这部法律进一步规范网络交易，弥补现行法律在监管网络交易方面的不足。目前网络消费欺诈的手段有:低价陷阱获取货款、空头承诺骗取定金、网络拍卖欺诈等。
针对网络消费欺诈，可以尝试建立事前防范体系:(1)建立运营商信息管理中心；(2)加强政府监管；(3)从立法上明确网络交易平台提供者的审查义务；(4)可以考虑当涉及到网络消费合同时，法律规定在网络交易中，应当预先向消费者支付货款，在交易过程完成之前，预付款的所有权不发生转移。
2.互联网上虚假广告的问题。
网络虚假广告是指经营者为诱导消费者购买商品或者接受服务而发布的有关产品或者服务的不真实信息，如夸大产品性能、功效，虚假价格，虚假服务承诺等。网络广告由于其特殊性，给相关部门的审查和监管带来了一定的困难。网络广告是网络消费者购物的重要依据，消费者的购物决策很大程度上基于对广告词和图像的判断。消费者难以判断广告信息的真实性和可靠性，知情权和公平交易权难以保障。
笔者对网络虚假广告的监管有以下建议:(1)加强对经营者身份的审查和公布；(2)明确ISP[3]和ICP的职责；(3)明确主管部门的监管权限和相关人员的法律责任；(4)完善相关法律法规。有必要对网络虚假广告等不正当诱导方式制定专门规则，使网络广告的发布行为有法可依，加强对虚假广告的管理。
3.网络消费合同的履行。
网络消费合同履行不当主要表现在以下几个方面:(1)迟延履行。网购物流配送慢是消费者经常遇到的问题之一。由于一些原因，运营商向消费者承诺的发货日期很难兑现。(2)瑕疵履行。网络消费者订购商品并发出付款后，实际交付的商品种类、数量和质量往往与商品介绍不符。(3)售后服务无法保证。网上交易最大的特点就是打破地域限制。虽然《消费者权益保护法》规定经营者承担“包修、包换、包退”的义务，但由于跨区域交易，经营者真实身份难以识别，消费者难以实现享受售后服务的权利。数字商品的退货也成为《消费者权益保护法》面临的新问题。
我国《消费者权益保护法》没有规定经营者的合同履行期限，相关法律法规中也没有有利于消费者履行期限的规定。根据2000年6月310日生效的欧盟消费者保护(远程销售)规则:“供应商必须在消费者向其下订单后30天内履行合同。无论什么原因，供应商未能在规定期限内履行合同，必须尽快通知消费者并返还涉案款项。通知和返还期限为履行期限届满后30日内。”该规则还规定“消费者有权在至少7个工作日内解除任何远程合同，且无需支付违约金并说明理由。在解除合同中，消费者承担的费用仅限于退货的直接费用。”在未来的立法中，我国应考虑这两个规则，有条件地确定最长履行期和“犹豫期”。前者可以促使经营者及时处理信息，尽快履行合同；后者可以保证消费者“退货权”的实现，保护经营者的合法利益。
4、网络格式合同问题。
目前网络消费合同普遍采用格式合同，大部分交易条款或服务条款都是经营者事先拟定的，消费者只能接受或拒绝。消费者在网络交易中经常遇到点击扭曲合同，即消费者根据网页的提示，在经营者的网站上点击“同意”或“接受”按钮而订立的网络合同。另一种格式合同是browse-warp合同，是指经营者作为合同的一方，在合同中约定，一旦访问者浏览了其网站的首页，就与经营者建立了合同。
经营者的格式合同中有减轻和免除自身责任的条款，这些条款的高度隐蔽性使得消费者忽略了条款中不公平、不合理的内容。
在网络环境下，消灭格式合同是不现实的，因为“网络有条件、有优势自然适用格式合同”[4]。在这种情况下，政府有责任制定一些规则来规范网络格式合同的程序和内容，从而保护消费者的合法权益:(1)经营者有义务提示合同订立程序的合理性。网络经营者往往设置便捷链接，将格式合同隐藏在其他页面，让消费者无法知道合同的存在。经营者应当以醒目的标志提示消费者合同条款的存在，并在技术上设置提示程序，使消费者在阅读格式条款后才能订立合同。(2)经营者有义务提示格式条款的合理性。经营者在订立合同过程中，应当提醒消费者网站上的哪些协议、声明、通知属于合同条款，并应当以醒目、易懂的形式告知消费者其中的关键条款。(3)经营者对合同内容变更的告知义务。合同订立后，存在经营者变更或者修改合同条款的情形，经营者应当履行告知变更或者修改条款内容的义务。
5、网络支付安全问题。
网上交易是一种非即时结算交易。消费者通常以信用卡或其他支付方式支付，经营者收到货款后才发货或提供服务，这与生活中的消费交易即时结算不同。网络的开放性增加了消费者财产被侵害的风险，消费者在使用电子货币支付商品时可能承担以下风险:网上支付信息被厂商或银行采集后无意或有意泄露给第三方，甚至被冒用[5]；不法分子窃取或非法破解账户密码，导致电子货币被盗、丢失；消费者未经授权使用信用卡造成损失；信用卡诈骗；支付系统被非法入侵或受到病毒攻击。
要保障网络支付安全，除了采取当事人自律、规范等措施，从网络技术上保障交易安全外，还需要从法律上明确银行和运营商的赔偿责任，平衡其与消费者之间的权利义务。从目前各国信用卡的法律规范来看，大多侧重于保护消费者。比如美国的Z条例规定:“消费者承担有限责任，经营者对欺诈造成的损失承担较大风险；调查事件的责任主要由发卡行和信用卡公司承担。”我国可以借鉴其他国家的法律内容，在制定电子货币支付相关法律时，采取以消费者权益保护为重点的立法原则。
6.网上消费者隐私的保护。
在网络消费中，大量的隐私信息和数据被信息服务系统收集、存储和传输，消费者的隐私权不可避免地受到威胁，如:网络经营者为追求利润和利益，使用甚至买卖消费者的个人信息；因银行过错或黑客入侵导致个人信用卡信息被盗或丢失；大量的垃圾邮件骚扰等。
我国目前还没有专门保护网络隐私权的法律，但国际社会已经大大加强了对网络环境下隐私权的保护。美国、英国、德国等国家早已制定了保护公民网络隐私权的法律，我国也应尽快将网络隐私权的保护纳入立法议程。立法内容应考虑以下几点:(1)规定经营者的义务；(2)收集个人信息的行为必须合法。经营者必须在法律规定的范围内，经主管部门许可并征得当事人同意后方可采集；(3)个人信息的使用必须安全；(4)规定侵犯网络隐私权的法律责任；(五)制定未成年人网络隐私特别保护条款。
7.消费者要求损害赔偿的权利难以实现。
消费者的损害赔偿权也称为请求权。实现这一权利的前提是消费者在交易过程中或使用商品、接受服务后，受到了一定的人身或财产损害。损害赔偿请求权实际上是法律赋予消费者在利益受到损害时的一种救济权利。
网络的特点和相关法律的缺失造成了网络经营者和消费者之间的大量纠纷。当消费者发现自己的权益受到侵害时，由于无法知道经营者的真实身份或者经营者在其他地区，无法或者不方便寻求救济。而且网络交易纠纷的诉讼成本高、举证难、管辖和法律适用的不确定性也导致消费者容易放弃救济权。随着互联网和电子商务的快速发展，如何更好地保护网络交易的发展，保护网络消费者的合法权益，确保网络消费者受到侵害后能够快速便捷地寻求救济，成为立法面临的新问题。
第三，电子商务中消费者权益保护体系的构建
法律规定了网络运营商的义务
1，网上信息披露义务
在电子商务中，经营者具有很强的优势，交易信息的不对称使得消费者往往陷入不知情的状态，在交易中处于劣势。OECD月1999+2月的《电子商务中消费者保护指南》明确指出，网络经营者应当披露的信息包括经营者身份信息、商品或者服务信息、交易信息三个方面，可以作为我国立法的一个原则进行借鉴。
为了保障消费者的知情权和公平交易权，法律应当明确规定经营者有义务披露真实、完整的交易信息，向消费者提供明确、全面的交易条件。如:向消费者收取或由消费者承担的费用项目、服务条款、送货及付款条款、购买限制或条件(监护人许可、地域及时间限制、购买金额限制等。)、有效的售后服务信息、保证书和保证条款等。
2.不要滥用格式条款的免责义务。
网络格式合同在网络消费交易中是必要的，其效力可以依据《合同法》和《消费者权益保护法》予以确认。只要符合法律规定，不损害消费者合法权益，格式合同对双方都有约束力。另一方面，从法律角度应对免责条款进行限制，这对维护交易公平、发展网上交易具有重要意义。比如合同中包含对无效条款的限制；限制不合理条款的效力；减轻或者免除经营者责任或者限制消费者权利的条款，应当以特别提醒的方式纳入合同，否则就是“权利不对等的霸王条款”。
3、认真履行合同义务。
在电子商务合同履行中，经营者往往拖延履行合同、履行合同有瑕疵、不履行售后服务义务。除了上述建议法律有条件规定最长履行期和“犹豫期”外，还应规定经营者的承诺义务、保证售后服务义务和赔偿义务。当然，为了防止消费者滥用权利，可以规定一些例外情况。
4.保护消费者个人信息的义务
除了上面提到的措施，网络运营商还可以从一些细节上规范对消费者个人信息的保护，比如:运营商要保证数据的统一性和保密性；提供的网络服务必须有保护消费者信息安全的技术支持；告知消费者降低风险的技术措施；必须对使用消费者个人信息造成的损害承担责任；经营者擅自将消费者个人信息转让给第三方，造成消费者权益损害的，应当承担相应责任。
(二)建立网上交易纠纷解决机制
对消费者权益的保护不仅要有立法和制度上的事前保障，还要保证消费者在纠纷发生后寻求救济的权利和途径。我国《消费者权益保护法》赋予了消费者受到侵害时寻求救济的权利，但在电子商务中，很难找到救济途径。笔者认为可以从以下三个方面来构建网上交易纠纷的解决机制:
1，建立小额索赔程序
在网上交易中，大部分是小额交易。当合同履行出现问题时，面对诉讼费用、诉讼困难等问题，消费者往往选择放弃救济。因此，建立有效的小额诉讼程序对于方便公民小额纠纷，尤其是保护网络消费者的利益具有重要意义。
小额诉讼程序的本质是为广大民众提供一种救济小额权利的司法形式，具有立案金额低、简便高效的特点。小额诉讼程序的审判阶段应不同于普通诉讼程序的审判阶段。例如，我国台湾省地区小额诉讼程序的审理有如下特殊规定:可以在夜间或者休息日进行；开展口头辩论终结诉讼；为了达到简易、快速审理的目的，对证据的调查有专门的规定；严格限制诉讼的变更、追加和反诉；使用表格判断；原则上实行一审终审制，限制当事人上诉。
世界上许多国家都设立了受理小额索赔的法院，如美国、日本、新加坡和澳大利亚。我们可以借鉴这些国家和我国台湾地区的小额诉讼程序，构建一套具有中国特色的小额诉讼程序。这样不仅可以解决网络纠纷的诉讼管辖问题，还可以轻松解决消费者跨地域、标的小、案件简单的各种纠纷。
2.建立网上投诉中心。
中国工商行政管理局和中国消费者权益保护协会可以联合建立一个权威的网上投诉中心，接受来自全国各地的网上消费者投诉。在中心被投诉的信息，由中心转发给被投诉网络经营者所在地的工商局或消费者权益保护协会，当地工商局或消费者权益保护协会对投诉信息进行核查处理；也可以考虑在消费者权益保护协会下面成立一个部门。该部门在收到中心转发的投诉材料并进行核对后，将代表消费者与经营者进行协商。这使得消费者在寻求救济时，不必考虑地域限制和救济成本的问题。同时，笔者认为消费者有义务找到经营者所在地，以便中心快速高效地处理来自全国各地的投诉，保证消费者的合法权益。
3.建立网上争议解决机制。
网上争议解决机制(ODR)是指“在互联网上由非法院但公正的第三方解决企业与消费者之间因电子商务合同而产生的争议的所有方式。”它最大程度地体现了当事人意思自治原则。它具有争端解决方式和适用规则灵活、争端解决效率高、争端解决成本低的特点。在线调解和在线仲裁是最常见的在线争议解决方式。
网络调解的基本原理与传统调解相同，不同的是调解的全过程都是在网络上进行的。在线调解的特点是:
(1)更能体现当事人的意愿。当事人可以自由决定是否采用这种方式，也可以自由决定是否参加该程序；(2)其程序较少受到法律规范的约束。在网络调解中，可以通过第三方寻求合理的解决方案。
(3)第三方是自愿的、无私的第三方。在美国Oline ADR的调查程序中，通常由消费者协会、商业协会或一些中立机构进行调解。
由于网络技术在向当事人提供证据方面的局限性，网上仲裁很少适用于网上交易纠纷。目前网上仲裁主要解决域名纠纷。建立和发展网上仲裁的主要问题是:(1)证据提交问题。在网上交易中，除了数据电文，还可能有书面或其他形式的证据，因此如何向仲裁庭提交证据成为一个难题；(2)网上仲裁地点的确定。由于网上仲裁程序完全在网上进行，确定仲裁地并不容易，仲裁地的确定对跨国交易产生的争议的解决有着重要的影响。(3)仲裁裁决的效力。尚不清楚网上仲裁裁决对双方有多大的法律约束力，是否具有司法强制力。
我认为，为了更好地保护网络消费者的权益，更快地发展电子商务，有必要建立具有中国特色的网上争议解决机制，必须由相关职能部门(如国家工商总局、信息产业部)牵头管理，相关全国性协会或组织负责争议解决(如中国消费者协会、中国电子商务协会)，以保证争议解决的公正性和权威性。
(3)其他保护方法
保护网络消费者权益是一个系统工程，从立法和司法角度很难做到全面保护。它涉及到政府、行业、消费者自身等各个方面，甚至涉及到整个社会的信用体系。这就要求我们不仅要从立法和司法的角度来探讨消费者合法权益的保护，还要从其他方面来引导消费者合法权益的实现，从而真正建立起网络消费者权益保护体系:1，加强行政监管。在市场经济不发达阶段，强有力的政府监管对减少侵害消费者权益行为的发生具有重要作用。2、实行行业自律。由于网上交易的特点，行业自律往往比行政监管更有效。因此，要充分发挥行业自律的力量和作用。3.建立信誉评价机制。网络经济具有高风险和不确定性，建立完善的信用评价体系对于提前预防交易纠纷、保护消费者合法权益具有重要意义。政府或法律授权成立权威、中立的信誉评估机构，建立信誉查询系统，让消费者查询网络经营者的信誉，对网络交易中欺诈、不正当履行合同义务的经营者可以起到警示作用。
(作者单位:中国网络法律网)
参考资料:
1，高福平:《网络交易法律规制研究报告》，北京，北京大学出版社，2005年4月。
2.张新宝:《网络侵权研究》，北京，人民大学出版社，2003年，11。
3.庞敏英:电子商务中消费者权益保护问题研究，河北法学，2005，(7)。
4.孙玉蓉:民法中的欺诈与第49条的适用，法律适用，2005，(4)。
5.蒋红:“网络虚假广告分析与消费者权益保护”，华东政法大学学报，2003，(2)。
6.金桂兰:电子交易与支付，中国电力出版社，2004年9月。
注意事项:
张玉林是张霖之的笔名。
[2]信息不对称是指市场活动的参与者对市场交易的信息不对称。导致它的因素有:1，商品或服务的复杂程度和技术。2.交易方式的多样化和格式化。
[3]ISP，互联网服务提供商，网络服务提供商。互联网内容提供商，网络内容提供商。
[4]参见高福平:《网络交易法律规则研究报告》，北京大学出版社，2005年，第33页。
[5]如账号、密码、身份证号。