期待可能性理论是如何定义的?
很久以前,法律谚语说:法不压人。只有当一个人有了期待的可能性,他才能谴责行为人。如果他不能指望行为人进行正当的行为,就没有谴责他的可能。期待的可能性是就一个人的意志而言的,意志是一个人选择自己行为的能力。这个选择只有在他有期待的可能性的情况下才能做出。这样才能体现行为人的违法意志。是否存在期待可能性是责任能否被阻却的原因。法律没有明确规定,所以称之为“规定之外的阻却责任的理由”,其存在与否需要法官判断。
在我国刑事司法实践中,尚未见到直接适用期待可能性理论宣告被告人无罪或减轻其罪责的判决。但法官在处理很多案件时,都考虑到了日常生活中的“情理”对司法结论的影响,尽量保持刑罚的适度,当被告人的行为可以适度从宽处理时,就是“不堪”。使判决尽可能得到公众的认同。这是期待可能性理论的间接应用。比如和有配偶的人结婚,构成刑法上的重婚罪。但是,当行为人因自然灾害而被迫改嫁他人时,知道自己有配偶,具有事实性知识;明知重婚违法,明知是违法;在这种情况下,和别人结婚还是一种心理意愿。但由于是生活所迫与他人复婚,缺乏期待的可能性,故不负责任。对此,不能以重婚罪论处。再比如,此前最高法院关于盗窃罪的司法解释已经指出,亲属之间相互盗窃一般不作为犯罪处理;如果真的要追究,也要和社会上的盗窃行为区分开来。这也考虑到了预期的可能性。再比如,亲属包庇他人犯罪,也缺乏期待可能性。此外,对防卫过当、回避的减轻处罚也考虑了行为人期待可能性低。恶意购买大量假币并使用,犯罪人责任重,量刑相对较重;误收假币后用于减少自身损失,因为期待可能性低,所以处罚相对较轻。
第一,理论溯源
期待可能性理论来源于德国法院1897对“迷马案”的判决:行为人多年受雇驾驶两辆马车,其中一匹马有卷尾勒缰绳、强行拉下马车的倾向。演员多次要求换一匹新马,但雇主没有答应他的要求。有一天,司机采取了所有的紧急措施,但马仍然伤害了其他人。法院裁定该演员无罪。
这样,法院根据被告的社会关系和经济状况否定了期待可能性的存在,从而否定了行为人在损害结果发生中的应受责备性。判决公布后,迈耶在1901中首次提到期待可能性问题;1907弗兰克在其论文《论责任概念的构成》中采用了“爱马”的案例,成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对只把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任理论,提出了“不可否定”和“不可否定可能性”的概念,认为责任应包括以下内容:(1)责任能力;(2)故意或过失;(3)正常附随性格,即行为周围的情境处于正常状态。也就是说,行为人可以预期为合法行为。在弗兰克之后,休谟基本上完成了期待可能性理论。他认为法律规范有两个作用:(1)评价规范的作用,判断一种行为是否适当或违法;(2)指挥行为人必须坚决采取合法态度,不采取非法态度,这是客观的价值判断;对于后者,是判断责任的规范。因此,责任问题只有在只能根据指挥规范为自己意志决定的人违背自己的期待,决定实施违法行为时才会发生。
期待可能性理论经过上述主要代表的不断发展和完善,已经为大多数国家的刑法实践所认可。后来逐渐应用于司法实践。适用期待可能性理论的好处是:考虑行为人自身的情况,不对被告人要求过高,从而保持处罚结论在本质上的合理性,不附加不必要的义务。其缺点是:期待可能性是规定之外的原因,法官很容易解释,导致被告用其他原因阻挡自己的责任,从而。
二、判断标准
应当用什么标准来判断期待可能性是否存在,是刑法理论中一个有争议的问题。对此,主要有以下几种学说:(1)行为人本位说,即行为人在行为发生时是否能够做出与其行为以外的适当行为。这就以行为人自身的情况作为判断期待可能性的标准。(2)一般人本位论,即根据社会上普通人的情况,将行为人能否做出与行为人相同的行为作为判断期待可能性的标准。(3)国家本位论是从国家法律秩序的立场出发,以行为人预期要做的法律行为为标准来判断预期的可能性。
就以上三个标准而言,各有不足。相对而言,行为人标准更为恰当,因为一方面,期待可能性的目的是为了给在强有力的国家法律法规面前气喘吁吁的个人以救济;另一方面,责任是批评一个非法行为的肇事者,这应该构成一个重要的因素。因此,我们应该站在行为人的立场上考虑作出意志选择的可能性,使责任承担更加合理。从这个角度看,需要用行为人本位理论来判断期待可能性。
第三,与故意和过失的关系
对于期待可能性与故意过失的关系,理论上有不同意见:
(一)平行说
期待可能性被理解为责任的第三要素,与责任能力、故意、过失并列。期待可能性虽然指向行为人的主观选择,但并不是行为人本身的主观心理内容。它是从法律规范的角度对行为人在特定情境下的主观选择的评价。期待可能性的判断必须考虑行为当时的实际情况,是否有特殊原因等。可以说,故意和过失是主观归责要素,期待可能性是客观归责要素,期待可能性是独立于故意和过失的归责要素之一。问题是:如果将三者并列,期待可能性就会成为犯罪事实的一部分,要求司法机关证明就会加重起诉。
(二)构成要素理论
期待可能性被理解为故意和过失的构成要件。它面临的最大批评是,故意和过失是对基本事实的认识,而期待可能性不涉及基本行为事实的存在;期待可能性不具有区分故意和过失的功能。
(三)抵抗说的责任
期待可能性既不是与责任能力、故意、过失并列的责任第三要素,也不是故意过失的构成要件。而是应该理解为,不存在期待可能性的情形是一种责任排除的原因。
在上述三种学说中,并置说与构成要件说是直接对立的。平行说将期待可能性作为独立于故意和过失的责任要件,有故意和过失,但不能归咎于期待可能性的缺失。而构成要件理论将期待可能性作为故意和过失的构成要件,没有期待可能性就不成立。责任阻却说在适用上是完全恰当的,但它只是对期待可能性作了消极的理解,而不是对责任要件作了积极的研究,所以它是存在的。
在这个问题上,一般的立场是并排说,这是比较合理的观点。在实际办案中需要注意的是,只要存在基于行为人内在要素的故意或过失,一般可以说行为人是有责任的,没有期待可能性的事态只是例外。期待可能性是与行为人内心态度明显不同的所谓客观责任要素,被解释为不同于故意或过失的责任要素。理论上更简洁易懂。因此,在一个案件中,需要考虑是否有必要运用期待可能性理论为被告辩护,以获得实质合理性。是否存在期待可能性,只需要在认定行为人有故意或过失,但以罪论处明显不合理的情况下证明。在刑事诉讼中,首先提出行为人缺乏期待可能性,需要证明的责任在辩方,公诉人只需证明即可。
一般情况下,具有责任能力的人在故意或过失实施某一行为时,通常具有期待可能性。因此,在大多数情况下,行为人是否具有期待可能性是不需要特别考虑的。但在一些特殊情况下,还是要判断期待的可能性。当然,期待可能性理论的适用范围不能太广,否则可能导致司法混乱。在判断期待的可能性时,要考虑各种因素,谨慎从事。