德治优于法治的辩论材料]
第一，法治与德治密不可分。
改革开放以来，全国普遍认识到法治的必要性和重要性。尽管由于种种原因，中国的法治现状并不尽如人意，但法治在发展市场经济和维护社会稳定中的重要作用已经成为一种社会意识。有些学者甚至认为市场经济和“法治经济”是完全等同的两个范畴。事实上，对法治重要性的认识与我国相对落后的法治状态之间存在着鲜明的对比，也正是这种对比，使得“依法治国”和“依法治国”的理念成为宪法规范。在中国政治、经济和社会改革的实践中，法治理念无疑是一个历史性的进步，其意义无需在本文中赘述。三
但在强调法治重要性的同时，也产生了一种“法治万能”，导致对法治的盲目崇拜。在学术界，法治概念的范围有无限扩大的趋势，因为它没有得到准确的界定。“法治”已经成为一个包罗万象、完美无缺的抽象概念，成为一个超越民族传统和国情的追求目标，成为中国百病的灵丹妙药。一些法律领域的学者对这种倾向提出了批评。四
笔者认为，法治的概念虽然重要，但也有其固有的局限性。毕竟，法治既不是万能的，也不是完整的。法治离不开德治有两种原因。法治不仅取决于一个民族在观念上对道德规范的认同和选择，而且一旦离开德治就无法实现。
1.法治的道德基础
首先，法治概念的内涵必须以适当的道德理论为基础。法治的第一个问题是:应该用什么“法”来治理国家？笔者认为，“法治”这个概念本身并不能完全回答这个问题。在现代法治国家，“依法治国”显然是一个重要目标。但是，没有其他条件，法治往往是空洞的，甚至可能达不到良好的社会目标。试想，如果没有健全的民主程序，一部法律不可能代表社会的普遍利益；可能成为少数人利用和控制社会的工具，在实施过程中自然会受到抵制和阻碍。这在古今中外并不少见。战国秦中央集权时期法家提倡的“重刑重法”就是一例。强行推行这样的“法治”，显然不可能达到社会的理想状态。可见，倡导法治的前提是有基于民主的合理决策机制；“法治”的“法”，应该是顺应民意的“良法”，而不是以牺牲公共利益为代价维护社会少数人利益的“恶法”。但是，“法治”并不是“民主”的代名词，从狭义上讲，似乎并不一定需要“良法”的统治。至少，强调法治本身并不能提供一个区分“良法”和“恶法”的标准。后者是一种道德选择，超出了纯粹法律的范畴。在这方面，《联邦德国基本法》很能说明问题:德国的基本国家制度有四个特点:民主、社会、法治和联邦，“法治”只是其中之一。这本身就说明法治不是一个完整的概念。没有道德目标的引导和民主政治程序的保障，法治的实现未必能带来良好的社会效果。
事实上，法律本身就具有规范性。我们所关心的法律不仅是客观描述的事实，也是以人为主体的价值判断。我们不仅关心法律在过去、现在和将来是什么，而且关心法律应该是什么。根据所谓的“休谟定律”，9常态和正性是两个逻辑上不可约的特征。为什么违约方要赔偿对方期待利益？还是说嫌疑人在被法院定罪之前应该被推定无罪(其实不久前我们也只是这么认为)？还是被告的行政机关应当对具体行政行为的合法性承担举证责任？无论多么详细的法律条文都无法回答这些问题；这些问题属于完全不同的层面，因此需要不同的答案:比如“只有这样，合同双方才能达到资源配置的最佳状态”，或者“虽然可能会让一些坏人误走，但可以保证更多的好人不会被冤枉”，或者“虽然会给行政机关带来一些成本，但有助于保护公民的合法权益”。我们假设上述每一种说法都是值得追求的“好事”(比如“这个社会应该达到资源配置的最佳状态”)——或者因为它们被认为是“好事”或者其他值得追求的事情为它们提供了理由。这种规范推理最终形成一种“等级秩序”，在这种秩序中，较高的(或基本的)规范为其他不太重要的规范提供理由。10在这个秩序层次的顶端是一个或一些最高的规范——如《德意志联邦共和国基本法》中“人的尊严”的不可侵犯性，它决定但不依赖于所有其他规范。在这种理性的等级秩序中，法治本身无法决定选择什么作为最高法律规范。属于实现法治之前必须做出的基本道德选择。
2.法治的实现
更重要的是，法治要求法律不仅写在纸上，而且要在现实生活中得到全面落实，而法治的实现也有赖于德治。事实上，这个命题是可以用现代社会科学理论严格论证的。守法只有两种方式——自愿或强制，两种资源可以利用——理性或非理性(尤其是道德观念)。11根据理性选择理论，自愿遵守法律符合每个人的理性利益。以下简要论证，法治的实现不能纯粹通过强制惩罚和对它的恐惧，而自愿服从法律也不能纯粹通过狭义的个人理性选择，因此必须依靠社会道德资源。
当然，法治意味着遵循规则，所以有必要从实用主义的角度审视规则的性质和意义。规则几乎无一例外地要求一种社会认为必要的合作行为(比如不偷邻居的财产)，而对于任何重要的规则来说，参与合作就意味着遵守规则的个体必须放弃至少眼前的利益；否则，这个规则几乎注定毫无意义——如果一件事对所有人都有利(比如跑步、喝水或呼吸空气而不伤害他人)，那还有什么必要强加规则(比如禁止不喝水或跑步)？所以，有意义的规则一定意味着遵守规则本身至少对一部分人是有代价的；个人必须做出一些牺牲(比如“牺牲”至少一部分人不随地吐痰的便利)来换取其他人遵守规则。而没有强制措施或其他影响个人利益的方式，这就成了典型的“囚徒困境”问题:既然别人遵守规则，自己不遵守规则也不会导致合作状态的破坏(比如只有一个人随地吐痰不足以污染环境)；而如果别人不遵守规则，那么自己遵守规则也无法阻止合作状态的破坏(只有一个不随地吐痰的人不足以保护环境)。所以“囚徒困境”的结果就是大家都不会加入合作，因为遵守规则会让他付出不必要的代价。从理性选择的角度看，人类不可能仅仅基于理性利益的计算就自动实现必要的合作；任何重要的规则都只能通过其他手段来实施，比如道德约束或者暴力惩罚。
如果规则不能通过理性计算自动执行，是否可以由国家使用暴力惩罚强制执行？此时，国家有选择地惩罚非合作行为，从而改变了游戏的收益结构，使得这种被定义为“非法”的行为与合作(守法)行为相比无利可图。但可以认为，法律的实施仅仅依靠对惩罚的恐惧是不够的，它还取决于人们对法律的尊重和自愿服从。如果没有一套良好的道德规范，如果人们只是为了自己的利益而遵守法律，那么“守法、执法必严、违法必究”的状态是不可能实现的，除非是在古典法家所设想的极端专制、集权的国家，国家维持着庞大的、不受限制的警察力量，而公民却无权保护自己，包括基本的隐私权。而且即使在这个国家，依法监督不仅成本高昂，而且几乎不可能实现，因为在这个社会中，执法者和监督者处处面临违法的危险，再好的国家最高统治者本身也有维护法治的意志或理性利益，却无力禁止其庞大的官僚下属机构违法乱纪。12因此，“光向别人学习是不够的”。孟子(13)的这一经典论断，无疑是儒家攻击法家法治万能的有力论据。
我们只剩下一个选择:法治国家的实现需要公民对法律的尊重和自愿服从，而后者离不开一种道德文化的支撑。法治本身就预设了道德约束力的有效运行，因为不符合道德规则的“法”是无法有效实施的——也因此不被大多数人所接受(正所谓“法不责众”)；没有德治，法治将成为遥不可及的幻想。
其实这是法治国家的经验充分证明的。美国被普遍认为是法治国家，美国法治的中心枢纽在于法院的司法保障。但是有什么机制保证法官依法判案呢？什么制度能有效保证监督者受到自己的监督？这是美国朝野不断争论的问题。结论——如果存在的话——似乎再完善的监督机制，最终也离不开法官自身的职业素养和社会公德。有意思的是，在美国这个崇尚法治和个人自由的社会，对法官甚至政客的道德素质都有相当高的要求。前总统比尔·克林顿因为任期内的不当行为差点被弹劾，就是一个显著的例子。15在最近的美国诉微软案中，16，一审法官因为在庭审中接受媒体采访，违反了《联邦法官行为准则》的规定，上诉时被部分取消资格。这些例子都说明了“德治”在法治国家中的重要作用。如果没有政府自身的“德治”，像美国这样的国家是否还能维持目前的法治，就很难说了。
第二，德治离不开法治。
子曰:“以德治国，如北辰，居其所，群星环绕。”17自古以来，德治一直是中国的治国理想，甚至被认为在境界上超越了法治。18可能是因为中国历史上法治的不完善，中华文明的延续离不开儒家倡导的“德治”。上述讨论表明，法治国家的建立离不开德治。德治与法治之间有着密不可分的联系。从某种意义上说，“法律是文化的道德。”19其实法治理念本身就是一种道德诉求。同时，片面强调德治会导致中国传统中的泛道德主义，如果道德目标定得太高而无法实现，那么所谓的“德治”就会成为空谈甚至虚伪。因此，德治也面临着与法治相似的几个根本性问题。可以说，德治的实现也离不开法治。
1.德治的内涵
首先，德治也存在以什么样的“德”来治理国家的问题，这是“德治”本身无法回答的问题。一个显而易见的问题是，现代社会是一个强调平等的民主社会。只有德治带来法治意义上的平等，才能被现代民主社会所接受。而传统的“德治”(尤其是“礼”所体现的道德规则)是建立在宗法封建社会的基础上的，因此在现代民主社会中有着不可接受的不平等倾向。这种倾向即使在儒家经典中也很明显。在孔孟的伦理世界中，一直存在着君臣、父子、男女、“君子”与“小人”、“劳动者”、“劳动者”等社会或道德差异。不同社会和道德地位的人被认为适用不同的教育、习俗甚至法律。这种不对等的倾向，在历代都遭到了包括法家在内的其他学派的抨击，在五四时期自然也受到了激烈的批判。值得强调的是，法治要求“法律面前人人平等”，这提供了传统德治所不具备的、现代社会不可或缺的平等原则。21
其次，片面依赖德治会损害法治，最终损害德治本身。这是传统德治的根本缺陷，其首要原因在于其对人类行为不平等的二分法假设。在儒家眼里，有的人是“君子”，有的人是“小人”；“君子比喻义，小人比喻利。”他们假设以一个有义心的“君子”来统治社会，自然会达到天下太平的境界；给那些自私的“小人”统治自己的权利，似乎不可思议。儒家在这里忽略了一个基本的社会事实:那就是人类在本质上是* * *相同的；从某种意义上说，每个人都是“君子”和“小人”，只是程度不同。事实是，每个人都关心(实际上应该关心)自己的利益，即使是品德高尚的“君子”也不例外，当个人利益与公共利益发生冲突时，就有可能滥用自己拥有的权力。正如美国宪政思想家詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》第51条中指出的:“如果人民都是神，那么政府就没有存在的必要；如果人可以被上帝统治，那么就不需要外部或内部的政府约束。要组成一个以人管人的政府，最大的困难是你必须首先使政府能够控制被统治者；其次，必须迫使政府控制自己。”正因为没有人是一个不食人间烟火的“神”，也不可能借助一个从不犯错的“神”来统治人，所以人类需要政府，同时又要限制政府。剥夺普通人保护自己的权利，实际上使官员的权力失去了外部制衡，从而变相鼓励他们滥用权力，使公共利益的实现完全取决于当权者的个人意愿。当然，道德自律对权力有一定的约束作用。但是，经验告诉我们，单靠自律并不能有效控制权力的滥用。单纯依靠德治，必然使德治成为一句空话，最终重蹈人治的覆辙。
2.德治的实现
另一方面，即使德治理念能够被社会普遍接受，也不一定能有效实施。正如孟子自己所指出的，“为政以善不足。”传统的“德治”强调道德力量对人们思想的积极影响，通过说服教育促使人们自觉遵守社会道德规范。然而，现实生活的经验表明，完全靠道德教育来治理国家是不可能的；必要时，社会必须对严重损害他人利益的行为进行法律制裁。过度依赖道德说教，必然导致中国文化传统所熟悉的泛道德主义，从而抑制经济社会发展。在现代市场经济条件下，泛道德主义尤其不可行，因为市场经济强调个人在法律允许的范围内自由追求幸福的权利，不主张对个人施加任意的道德约束，遏制其追求合法利益的欲望；即使可行，这种禁欲主义规则的实施也会给社会带来负面后果，因为每一种道德规则的实施都需要花费一定的社会资源，从而产生不必要的社会成本。所以，如果给社会施加了过重的负担，那么道德规则本身就是不合理的，也是难以执行的。
更重要的是，德治的实现最终要靠法治。其实这一点也可以更严格的论证。“以德治国”不仅仅是理论上的空谈。就像法律一样，一个道德规则只有在现实生活中得到有效执行，才能赢得人们的尊重和服从；正如不可执行的法律不是严格意义上的“法律”，不可执行的道德规则也不能被视为“道德”的一部分。历史证明，社会道德规则往往是由政府来维护甚至制定的，只有政府官员遵守规则，规则才会得到社会的普遍尊重。当然，德治要求所有社会成员遵守道德，但关键是政府官员首先要遵守基本的道德规范；否则社会很快就会陷入人人不道德的“囚徒困境”。但既然人性“主要是自私的”(用休谟的话来说)，单纯依靠自律来实现德治是不现实的。当基本的道德规则被违背时，仅仅依靠舆论的谴责是不够的。处于强势地位的政府官员尤其具有理性利益，利用手中的权力换取其他形式的社会资源(如“权钱交易”)，压制他人的曝光和批判。因此，为了维护德治，社会需要有某种外部机制来控制政府行为，而最有效的机制是让所有社会成员通过法律途径保护自己的合法利益不受官员的无理侵犯。
当然，官员之间的制衡也很重要——无论是中国古代的“帝制史”，还是现代西方的“三权分立”，都体现了这个道理。但是，没有整个社会的制衡，德治最终被证明是脆弱的；中国古今各种冤假错案恰恰说明政治权力没有得到社会的充分监督。在现代社会，社会监督的方式主要有两种:代议制民主和普通公民可以参与的司法程序。民主政治通过选举确保符合公众利益的候选人进入政府，并迫使官员正确行使公共权力，否则将面临在未来选举中失败的风险；司法控制确保官员严格按照法律的文字和精神行事，从而防止他们侵犯公民的合法权利。因此，德治的实现必须依靠以法治为基础的他律。只有依靠民主法治，特别是行政法治，才能维护社会道德，而不会带来人治的独断和专制。
总之，要克服传统德治的弊端，必须消除二分法的行为假设，代之以对社会所有人同等适用的道德规范。毕竟人性中难免有自私的一面；只要不损害他人利益，人们对自身利益的追求就应该受到法律的适当保护。从这个意义上说，每个人都是平等的，都和社会上的其他人享有同样的权利，也要承担同样的法律义务。只有形成一套平等的“游戏规则”，政府行为通过法律和政治程序受到公民的控制，社会才能进入真正的“德治”；否则，“德治”只能是依靠统治者善意的人治。一旦形成一套每个理性人都能接受的基本游戏规则，法治就会通过德治进入宪政。
第三，宪政:“道德”与“法律”的理性统一
综上所述，单纯的法治不可行，单纯的德治不靠谱。没有德治对人类良知的呼唤，法治就是一个高不可攀、不可持续的幻想；没有法治及其外在约束，道德自律必然是一句空话。因此，合理的社会秩序必须是德治和法治的合理统一。基于以下原因，笔者认为这种统一无非是宪政，是“德”与“法”的统一。
首先，如果采用足够宽泛的理解，那么“法治”也意味着宪政。顾名思义，宪政是法治的最高形式。这是因为宪法应该是“法”的一部分，所以“依法治国”必然意味着依宪治国。所谓宪政，是指真正由宪法治理的政治制度。在“宪政国家”中，宪法是最高级别的治国法律，它和法律一样在人们的现实生活中发挥着实际作用。宪法是人类理性能够普遍认可的基本游戏规则的集合，主要包括国家权力的范围和分配、政府与公民的关系以及公民的基本权利，而这些规则可以通过普通或特别法院得到有效实施。如果法律之间有冲突，那么必须适用宪法的基本原则来解决冲突，从而形成一个完整的、连贯的和可执行的法律体系。既然宪法也是“法”，是最高的“法”，没有宪法直接效力的法律体系必然是不完整的。因此，一个完整的法治必须包括宪政。
其次，与普通法律不同，宪法作为“上位法”，并不是纯粹的道德中立，而必须具有一定的道德维度。宪法既然是国家的最高法律，是国家法律“金字塔”的顶峰，必然会涉及到道德价值的基本选择。这些道德价值观构成了国家宪法和法律的规范基础，通常得到宪法的明确承认。例如，1788的美国联邦宪法在序言中明确宣布，宪法的基本目标是“建立正义，确保国内稳定，提供共同防御，促进普遍福利，将自由的礼物延伸到我们和后代。”作为实现这些实质性目标的手段，宪法规定了联邦制和三权分立的政府结构，并在《权利法案》和其他宪法修正案中明确保障了言论自由、正当法律程序和平等保护(修正案14)等公民的基本权利，充分体现了美国宪法以权利为中心的价值取向。同样，德意志联邦共和国1949基本法第1条明确规定“人的尊严不可侵犯。所有国家权力都有责任尊重和保护它。.....不可侵犯和不可剥夺的人权不仅是每个社区的基石，也是世界和平与正义的基石。”这说明基本法乃至整个德国法律体系都是建立在人的尊严和人权的价值观基础上的。《宪法》的其余部分，包括具体的权利条款和政府的权力下放结构，是基本价值观的具体延伸。正如德国宪法法院明确承认的那样，基本法包含了权利和责任的实质性价值，从而构成了一套“客观的价值秩序”。29
因此，宪政是德治和法治的理性统一。作为法治的最高形式，它包含了社会普遍认可的基本道德规范，从而为法治提供了不可或缺的价值基础。正如沃尔特·墨菲教授所指出的，“宪政是一种规范的政治理论，[它]要求任何社会的核心价值必须是人的尊严。”与此同时，它使基本的道德价值观能够通过法治得到落实。从某种意义上说，宪政是将道德法律化，因为它通过宪法的实施，使基本价值观进入法律的实体领域，通过法院成为有效的政治生活规范。没有宪政，法治将失去道德源泉，法制将成为没有顶峰的“金字塔”；没有宪政，德治就会成为一句无法执行的空话，甚至成为政治权力和社会不平等的保护伞。本文论证了法治和德治是相互依存、不可偏废的。只有实现宪政，法治和德治才能完美结合，成为理性的统一体。
法治离不开德治。法治不仅取决于一个民族在观念上对道德规范的认同和选择，而且一旦离开德治就无法实现。倡导法治的前提是有基于民主的合理决策机制；“法治”的“法”应该是顺应民意的“良法”，而不是以牺牲公众利益为前提维护社会少数人利益的“恶法”，否则就可能成为少数人利用和控制社会的工具。
而法律是道德的最低底线。