陈兴良的论文

论教唆犯罪的立法重构

摘要:在现代刑法中，各国学者普遍将教唆犯放在* * *共犯中进行研究。虽然将教唆犯罪视为特殊的* * *共犯有其合理性，但在很多方面难以自圆其说。笔者认为可以脱离犯罪共犯理论，在刑法中增设教唆犯罪，将教唆行为作为一个独立的犯罪类型来讨论。本文从独特的视角对教唆犯的性质、概念、成立要件、定罪量刑进行了探讨，希望对教唆犯犯罪有进一步的认识。

关键词:教唆犯教唆犯罪* * *同罪

浅谈教唆犯罪的重构

摘要:在现代刑法理论中，各国学者普遍将教唆犯纳入共同犯罪的研究范围。教唆犯作为一种特殊的共犯虽然有一定的合理性，但在许多方面难以自圆其说。笔者认为可以将其从共犯理论中脱离出来，在刑法中设立教唆罪。可以把教唆罪作为独立的犯罪类型来讨论。本文以独特的视角探讨了教唆犯的性质、概念、构成要件和处罚原则。笔者希望本文能帮助我们进一步认识教唆罪。

关键词:教唆犯；教唆罪；共谋。

现代教唆犯理论主要是在资产阶级革命胜利后发展起来的。现代刑法的鼻祖费尔巴哈在这方面起到了开拓性的作用，为教唆犯理论的研究提供了经典的哲学范式。然而，实践证明，将教唆犯纳入同罪的研究存在一些问题。

教唆犯可以从* * *罪中分离出来，作为一个独立的犯罪类型来研究(暂称独立类型论)。建议在刑法典中增设教唆罪。具体思路如下:

第一，教唆犯罪的概念

从犯罪共犯的范畴来看，教唆罪可以定义为故意教唆他人实施严重违法行为的行为。为了更好地理解这个概念，我们应该注意以下几点:

首先，教唆者必须是故意的。因为对教唆犯的处罚是一种主观恶性的处罚，教唆犯主观上应当具有破坏社会管理秩序、对他人造成危险的主观故意。正是他的意图使教唆犯受到惩罚。另一方面，过失犯罪不具有期待他人危害社会的故意，其主观恶性微乎其微，不适合在刑法上定罪量刑。而且在* * *共犯的认定上，强调两人以上“故意”实施犯罪，在脱离* * *共犯形态的教唆犯的认定上，需要强调“故意”。

其次，教唆犯教唆的是违法行为而不仅仅是犯罪行为，即教唆犯除了刑法分则规定的犯罪行为外，还包括严重违法行为。这与学者们普遍认可的观点大相径庭。笔者认为，教唆犯多次教唆几个被教唆人实施小偷小摸等不构成犯罪的违法行为，主观恶性大，社会影响极其恶劣。只要符合教唆犯的构成要件，就应该受到刑法的追究。正是由于现行刑法的这一缺陷，犯罪分子教唆他人(尤其是未成年人)在车站、码头实施盗窃。

第三，被教唆的“他人”应该包括所有人。传统观点认为，“他人”是指有刑事责任能力的人，包括完全责任能力人和在其意识和意志范围内行为的限制刑事责任能力人。未达到法定年龄，没有辨认和控制自己行为能力的人犯罪，被教唆人只作为犯罪工具，即成立间接正犯，教唆犯以被教唆的犯罪定罪量刑。笔者认为，既然假设教唆犯是一个独立的犯罪，那么无论是教唆犯教唆被教唆人实施犯罪，还是实施违法行为(未达到犯罪标准)，情节严重，需要受到刑法处罚的，都将以教唆犯定罪。对象“未达到法定年龄，无辨认和控制自己行为能力的人”的特殊性，不影响教唆犯本身的成立，被教唆人是否受到刑法追究也无关，但可以作为量刑情节。

第四，教唆犯本身具有社会危害性和犯罪危险性，但其实质侵害是通过犯罪人的媒介表现出来的，教唆犯行为不受实施行为的限制。被教唆人是具有独立思考能力和辨别能力的人，教唆犯的犯罪故意可以止于被教唆人，没有实质性的侵害。教唆罪是对教唆行为的一种处罚，无论被教唆人是否实施了实行行为。因此，没有必要在定义中强调教唆结果，即“致使或者未能致使他人实施犯罪”的要件。当然，这并不意味着对教唆犯的处罚脱离被教唆人是否实施了该行为，而是在量刑情节中予以考虑。

第五，教唆方法和手段有多种形式，包括教唆、一般恐吓、乞讨、劝说、煽动、收买、教唆、引诱等行为。有学者认为，这些行为可以概括为“教唆”和“教唆”。{1}笔者认为“教唆”和“教唆”可以概括为“教唆”，这种归纳意义不大。将这些行为归为“教唆”，比笼统地归为“教唆”、“教唆”更符合简明立法的要求。

二、教唆罪的构成要件

西方资产阶级也在“* * *犯成立论”中讨论了“教唆犯成立”的问题。关于* * *犯罪的成立，主要有三种学说，即犯罪* * *说、行为* * *说和同一意思主体说。笔者认为，从教唆犯罪本身的独立性出发，应当科学地提出教唆犯罪的四个构成要件:犯罪客体、客观方面、主体和主观方面。

1，教唆犯的客体要件是社会管理秩序，不是被教唆人实施侵害的客体，但被教唆人实施侵害的客体可视为间接客体。教唆时，间接对象是否存在无关紧要，如教唆孕妇生下孩子后将其杀死。“广义的社会管理秩序，包括生产秩序、工作秩序、教学秩序和人们正常的生活秩序等。，一切犯罪行为都侵犯了一定的管理秩序。.....，狭义的社会管理秩序是指刑法分则其他各章规定的犯罪所侵犯的同类客体以外的社会管理秩序。”{2}教唆破坏了社会管理秩序。鉴于教唆犯侵犯的客体的普遍性及其与传授犯罪方法罪的同一性，可以认定教唆犯的客体要件是社会管理秩序。

2.客观要求是行为人实施了能够引起他人犯罪故意的严重教唆行为。客观方面包括以下几个方面:

(1)，教唆行为的内容，除了我国刑法分则规定的具体犯罪外，还包括刑法没有规定的其他严重违法行为，可以由法官自由裁量。有学者认为这里应该排除一些内容，比如刑法规定的煽动叛乱罪(即煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动民族仇恨和民族歧视罪；煽动暴力抗拒执法罪；煽动士兵逃离军队的罪行等。，由于已经在刑法中单独规定为一个具体的犯罪，所以应当排除在教唆犯的教唆内容之外。另外，刑法分则规定的引诱罪和教唆罪也是如此，比如“引诱幼女卖淫罪”。笔者认为五种煽动罪本身并不构成教唆犯，因为被教唆人必须是特定的人，可以是一人，也可以是多人，而煽动罪是指向不特定的人教唆，通常是向多人教唆。但这并不妨碍这五种煽动罪成为教唆犯的教唆内容。以煽动分裂国家罪为例。甲犯煽动分裂国家罪，乙教唆甲犯罪。两罪各有千秋。b的行为符合教唆犯的成立条件，仍构成教唆犯。至于“引诱幼女卖淫”罪，与煽动罪不同。它设立了教唆犯，但由于刑法单独列出，可以将其排除在教唆内容之外，但不能以同样的理由排除“引诱幼女卖淫”罪。教唆的内容可以是作为，也可以是不作为。如果教唆母亲不给婴儿喂奶，把婴儿饿死，那就是对不作为犯的教唆。

(2)教唆行为的方式只能是积极的。我国关于教唆行为的方式有两种意见:一种是肯定说作为和不作为都是教唆行为的方式，可以构成教唆犯的不作为犯；另一种是否定论，认为教唆只能作为一种行为实施。如果教唆犯的不作为犯罪成立，必须有一个前提，即教唆犯有义务阻止因其先前行为而导致的某种危害结果的发生。但事实上，教唆犯第一次教唆他人的行为，已经构成教唆罪。至于教唆犯为防止被教唆的犯罪造成危害的行为，只能作为量刑情节。

(3)教唆行为的强度应当“足以引起被教唆人的故意”。教唆的强度可以视为教唆的内在规定，可以在构成要件中规定。

(4)教唆犯是所有人。这一点在概念里已经解释过了，这里不再赘述。

3.主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的人。上面已经提到了李曦辉教授对主要内容的看法。笔者认为李教授的观点是建立在传统的* * *以罪论基础上的，教唆犯作为一个独立的犯罪，主观恶性较小，不能与刑法规定的14以上16以下的有限责任人也应承担责任的八种暴力犯罪相提并论。

4.主观要件是故意，包括直接故意和间接故意。即教唆犯明知自己的教唆会使他人产生犯罪故意，进而实施犯罪并造成一定的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。这里的教唆具有双重性，即“一方面，教唆犯本人必须以故意犯罪的形式实施；而且其教唆行为也必须以使他人故意犯罪为目的。" {3}

综上所述，只要满足犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，教唆犯成立。

三。教唆犯的定罪和量刑

在* * *共犯制度下，各国刑法通常都确定了教唆犯的罪名。我国刑法第二十九条规定，“？教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。”意大利《刑法典》第115条规定，在教唆他人犯罪的情况下，如果已经接受教唆，但未实施犯罪的，不予处罚。但是，在受到重罪教唆的情况下，法官可以适用安全措施。如果教唆不被接受，属于重罪的教唆，可以用治安措施处罚教唆犯。笔者认为，在司法实践中，应坚决避免用* * *罪犯的牵强附会的观点来处理教唆犯罪，在决定对教唆犯的处罚时，应综合考虑教唆情节和社会危害程度。所谓教唆情节，包括教唆的性质、内容、教唆的对象、教唆的方法、教唆的次数等。社会危害程度是指教唆行为对社会造成的实际危害，主要考察被教唆人是否实施了被教唆行为，被教唆行为本身是否属于刑法分则规定的犯罪。只有全面分析教唆行为的作用和影响，才能正确把握量刑。此外，还应注意以下几点:

1.教唆犯一旦开始实施教唆行为，犯罪即完成，符合构成要件，从而构成犯罪。因此，教唆犯罪不存在既遂与未遂之分，被教唆人是否实施了该行为并不是认定教唆犯罪既遂还是未遂的标准。教唆完成后，被教唆人作为被教唆的对象，已经转变思想，成为犯罪的完成形态。因为犯罪既遂形态与犯罪预备形态、犯罪中止形态是有区别的。笔者认为，鉴于谦抑性原则及其社会危害性，对于教唆犯的预备犯和预备阶段的中止犯，不应给予刑事处罚。

2.教唆犯的身份是否影响对教唆犯的量刑。无特定身份的人教唆有特定身份的人犯罪，被教唆人因其特定身份造成“从重处罚”或者“从轻、减轻或者免除处罚”的，不得引申到无该身份的教唆犯。比如普通人A教唆国家工作人员B非法拘禁。因B的身份需要从重处罚的，不得根据情节加重对A的处罚。

3.应当明确间接教唆犯的刑事责任。间接教唆犯是指教唆犯通过其他有刑事责任能力的第三人的中介，将教唆他人的教唆内容间接传递给他人，具有教唆犯罪的故意的情形。间接教唆犯无疑具有教唆的故意和教唆的行为，但持续三次以上的间接教唆犯是不可罚的。对于其责任，笔者认为可以直接规定，谁教唆了教唆犯，就以教唆犯论处。

四。结论

综上所述，对于教唆犯，应当废除刑法第二十九条关于* * *共犯的规定，同时在扰乱社会管理秩序罪一章中增加教唆罪。量刑上，建议一般判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。同时，对于情节特别严重的，要有严格的限制，比如只教唆未成年人实施特定的暴力犯罪，既惩罚了教唆犯，又符合教唆犯的性质。同时应当规定，被教唆人没有犯被教唆的罪的，可以减轻或者免除对教唆犯的处罚。此外，鉴于教唆犯的性质，对教唆犯加强教育和改造尤为必要。

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注意事项:

{1}魏东。教唆犯研究[M]。北京:中国人民公安大学出版社，2002+005。

{2}马克昌高铭暄。刑法[M]。北京:中国法制出版社，1999.933。

{3}苏。刑法通论:犯罪通论[M]。台北:台湾省迪达印刷厂有限公司，1998.443。