施工合同条件中索赔条款的研究？
1的索赔理由
《2007年示范合同合同条件》第23条第1款对索赔理由规定如下:根据合同，承包人认为有权获得追加付款和(或)延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔。
这一条款的含义是，如果发生了合同中约定的事件，只要承包人认为自己有权得到追加付款和(或)延长工期，就可以向发包人提出索赔并行使权利。由于建筑市场竞争日益激烈，建筑行业经济效益普遍较低，部分企业几乎难以维持，使得建筑企业对经济效益非常敏感，迫使其采取靠低价中标，靠索赔获利的策略。引起索赔的因素很复杂。比如《07版合同范本》中，承包人可以提出索赔的理由有:一是发包人违约。如5.4.3发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求，承包人有权拒绝并可要求发包人更换，增加的费用和(或)工期延误由发包人承担。二是合同变更。比如11.3(1)增加了合同工作内容；(2)改变合同中任何工作的质量要求或其他特征；第三是工期的延长和拖延。如11.3发包人工期延误在合同履行过程中，因发包人以下原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和/或增加费用，并支付合理利润。如需修改合同进度计划，应按照10.2条款的约定办理。第四，主管的指示和行为。如3.4.5监理人未按合同约定发出指示、指示延误或指示错误，导致承包人费用增加和(或)工期延误的，发包人应承担赔偿责任。第五，合同存在瑕疵。在起草合同时，由于复杂的工程条件和环境，很难预见和规定合同中的所有问题，因此合同中不可避免地存在考虑不周的条款、缺陷和不足，从而导致合同履行中出现纠纷，影响工程进度和延长工期[2]。
当工程中存在上述情况时，承包商可以及时提出索赔以维护自身利益。相比之下，《建设工程施工合同条件99版》第三十六条第1款规定如下:一方当事人向另一方当事人提出索赔时，必须有正当的索赔理由和索赔时的有效证据。此处的条款使用了正当索赔理由这一短语，这似乎与承包商认为有权获得额外付款和(或)工期延长并无不同，其含义并无不同。但是，笔者认为两者还是有一些区别的。99版合同范本只说了索赔的正当理由，但对索赔的正当理由的表述有些不清楚。什么是正当索赔事由，索赔条件中没有明确约定以什么标准来确定正当索赔事由。比如承包商因为没有发现图纸返工的明显错误而遭受损失，这不是正当的索赔事由，不能提出索赔。如何正确区分合法与不合法的债权？这在索赔之初就可能造成双方的纠纷，《07版合同范本》明确按合同执行。《示范合同2007》的另一个特点在于“想对”二字。第一，权利明确强调承包人有索赔的权利，这是受法律保障的。那么承包商只要认为自己有索赔权就可以索赔，不用担心自己的索赔是否有理，也不用担心索赔成功与否。因此，对于在索赔中经常处于劣势的中国承包商来说，“07版示范合同”更注重保护承包商的权利。
2索赔提交
关于索赔程序，2007年示范合同《合同条件》第23条第1款规定:第一，承包人应在知道或应当知道索赔事件后28天内，向监理人提交索赔意向通知，并说明索赔事件的原因。如果承包商未能在上述28天内发出索赔意向通知，其将失去要求追加付款和/或延长工期的权利。第二，承包人应在发出索赔意向通知后28天内正式向监理人提交索赔通知。索赔通知应说明索赔的理由、追加付款的金额和(或)延长的工期，并附上必要的记录和证明材料。第三，如果索赔事件具有持续影响，承包商应在合理的时间间隔内继续提交索赔延续通知，说明持续影响的实际情况和记录，并列出累计额外支付金额和/或延长工期的天数。第四，在索赔事件影响发生后28天内，承包人应向监理人提交最终索赔通知，说明最终索赔的追加付款金额和延长的工期，并附记录和证明材料。
从提交索赔意向到正式提交索赔文件这段时间属于承包商索赔资料的准备阶段。根据合同要求，承包商在此阶段的主要任务是:一是跟踪调查干扰事件，掌握事件的详细过程和前因后果。由此，承包商决定是否提出索赔。二是分析干扰事件发生的原因，划清各方责任，确定谁来承担，分析这些干扰事件是否违反合同规定，是否在合同规定的赔偿范围内，即确定索赔的依据。第三是损失或损害的调查或计算。通过比较实际和计划的施工进度和工程费用，分析经济损失或权利损害的范围和大小，并据此计算工期索赔和费用索赔的价值。这两项是承包商应提交的索赔通知的主要内容，是承包商索赔意愿的集中说明。四是收集证据。在干扰事件从发生、延续到结束的整个过程中，当时必须保持完整的记录，这是合同第23.1条规定的必要记录和证明材料的构成，也是索赔成功的重要条件。在实际工作中，许多承包商的索赔因缺乏书面证据而无法得到合理解决，应引起承包商的高度重视。第五，当索赔事件具有持续影响时，承包商提交索赔继续通知。并汇总所有以前的索赔，提交最终索赔通知。
相比之下，第99号示范合同第36条(1)对提出索赔的程序规定如下:首先，应在索赔事件发生后28天内将索赔意向通知工程师。在发出索赔意向通知后28天内，向工程师提交索赔报告和有关延长工期和(或)赔偿经济损失的资料。第三，工程师将在收到承包人发来的索赔报告及相关资料后28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。第四，如果工程师在收到承包人发出的索赔报告和有关资料后28天内未能给予答复或对承包人提出进一步要求，则视为索赔已获批准。第五，当索赔继续进行时，承包人应分阶段向工程师发出索赔意向，并在索赔事件结束后28天内将有关资料和最终索赔报告送交工程师。
07款合同为什么要删除这一项？笔者认为原因有二:第一，索赔成功与否很大程度上取决于承包商对索赔的说明和真实可信的证明材料。即使我们在合同履行中抓住了索赔机会，如果拿不出索赔证据或者证据不足，我们的索赔往往会难以成功或者大打折扣。因此，承包商本身应该意识到他想提交的索赔通知的重要性，并尽力加以改进，而不是希望以后提交补充材料。第二，在“99版示范合同”中，工程师决定是否提交补充材料。可能明明理由很充分，工程师却以需要补充为由拒绝，不利于保护承包商应有的权利。《07版合同范本》跳过了这一环节，直接进入索赔处理环节，避免了工程师的拦截，无疑具有很大的进步意义。
3索赔的处理
《2007年示范合同》合同条件第23条第2款规定了处理索赔的程序:首先，监理人收到承包人提交的索赔通知后，应及时审查索赔通知的内容，检查承包人的记录和证明材料，必要时，监理人可要求承包人提交所有原始记录的副本。第二，监理人应按第3.5款同意或确定追加付款和(或)延长工期，并在收到上述索赔通知或与索赔有关的进一步证明材料后42天内将索赔处理结果回复承包人。第三，如果承包人接受索赔处理结果，发包人应在对索赔处理结果做出答复后28天内完成支付。如果承包人不接受索赔处理结果，应按第24条的规定办理。07合同模型中索赔处理的流程图如图1所示。监理人收到承包人的索赔意向通知后，应建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响，查阅承包人同期记录并对记录内容提出意见。这是准备工作。然后就是复习工作。监理人收到承包人的正式索赔报告后，应认真研究承包人提交的索赔资料，客观分析事件发生的原因，根据合同的有关规定研究索赔证据，查阅同期记录，划清责任界限，必要时要求承包人提供进一步的补充资料。对承包商索赔的审核主要分为两个方面:判断索赔事件是否成立和检查承包商的索赔计算是否正确合理，并能在发包人授权的范围内做出自己的独立判断[3]。
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