论文:论“自卫”
关键词:正当防卫，特殊防卫
一.自卫的概念
正当防卫是正当行为之一，是指为了保护国家、公共、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而停止不法侵害的行为。对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不承担刑事责任。正当防卫是刑法理论中防止违法的理由之一。(我国刑法学者将这种形式上符合犯罪构成要件，实质上不具有社会危害性或刑事违法性的行为称为“排除危害行为”、“排除违法行为”或“排除犯罪行为”。但是，行为人实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二。正当防卫成立的条件
为了避免正当防卫被作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立进行了严格的限制。它包括原因条件、时间条件、客体条件、主观条件和限制条件。这里只分析正当防卫的时间条件和极限条件。
(1)时间条件。只能针对正在进行的不法侵害进行正当防卫。所谓正在进行，是指不法侵害处于已经开始而尚未结束的进行中状态。
(1)我国理论界和实务界对不法侵害的开始存在较大争议，主要有以下四种观点:
1.进入侵权现场。根据这一理论，当侵权人进入侵权现场时，违法侵权行为已经开始。
2.开始说吧。该理论认为，不法侵害的开始是不法行为的“开始”，正当防卫是在不法侵害开始时进行的。
3.直面危险理论。该理论认为，不法侵害的开始应当意味着合法权益已经直接面临不法侵害的危险。具体有两种情况:一是已经实施了不法侵害，合法权益正在受到不法侵害；二是实施不法侵害迫在眉睫，合法权益会遭受不法侵害。
4.总结一下。根据这一理论，不法侵害一般应作为不法侵害的开始而开始，但当不法侵害的现实威胁非常明显，且无正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点最为全面，最接近正当防卫的立法目的，最有利于保护当事人的合法权益。
(2)不法侵害尚未结束，应在实践中具体分析。可以是不法侵害正在进行中，也可以是行为已经结束，由其引起的危险状态仍在继续。但是，在某些情况下，虽然不法侵害造成的危险状态仍在继续，但正当防卫行为不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的终结可以是不法侵害人自动停止或者不能继续，也可以是不法侵害已经完成，不法侵害造成的损失不能及时挽回。在不法侵害行为已经开始之前或者之后进行抗辩都是不合适的。
(2)极限条件。是指正当防卫不能明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。什么是必要限度，有三种观点:
1.基本适应理论。认为所谓正当防卫的必要限度是防卫行为与不法侵害行为的性质、
手段、力度、后果要基本适应。
2.需要说一下。认为正当防卫的必要限度对于防卫人制止不法侵害是必要的。
只要造成的损害是停止不法侵害所必需的，就不足以停止不法侵害。即使防卫在强度和后果上超过了对方可能造成的侵害，也不能认为超过了正当防卫的必要限度。
3.很好。认为正当防卫的必要限度原则上应以制止不法侵害的必要为前提。
准确，同时要求防卫行为和不法侵害在手段和力度上没有太大的区别。
上述三种观点中，基本适应论提出了必要限度的特征，即承认适应不等同于绝地，可以超越，但同时又强调不能明显超越，差距太大。这一理论有利于保障公民正当防卫权的行使，防止防卫人滥用权利，因而有其合理性。但只权衡防卫与侵权的性质、强度等客观特征，不考察防卫人的主观目的，因此缺乏考察问题的高度，可能导致将那些与不法侵害基本相容但没有必要制止不法侵害的情形视为正当防卫，从而不适当地扩大了正当防卫的范围。客观需要理论以防卫人制止不法侵害的需要作为必要限度的标准，强调防卫目的的正当性，从而抓住了理解必要限度的关键。但这种观点过分强调客观需要，完全忽视了防卫行为与不法侵害的等价性，没有对防卫人设置必要的约束，可能导致防卫人滥用防卫权，从而给人以不法侵害。
造成不必要的损害。上述等同论实际上是客观需要论和基本适应论的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质和关键特征，又有助于鼓励公民进行正当防卫，对防卫人提出了必要的约束，有利于保证正当防卫的正确行使，从而借鉴了基本适应论和客观需要论的合理性，避免了它们的不足，可谓是一个合理的、可取的命题。鉴于此，等同理论逐渐成为我国刑法的一般理论和指导刑事司法实践的主导理论。
需要注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”本质上是正当防卫限度。
程度条件的两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的标准。也就是说，“不存在明显超过必要限度而没有造成重大损害的情况。换句话说，只有造成重大损害时才存在明显超过必要限度的问题；不存在‘手段过度’和‘结果不足’或相反的情况。”限制正当防卫是否会使防卫人考虑自己的行为是否过分，影响自己的权利，刑法规定对一些不法侵害可以行使无限防卫权。
三。特殊防卫
根据修订后的新刑法第二十条第三款规定:“对正在进行的严重危害人身安全的殴打、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪行为采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这开创了我国无限防卫权刑事立法的先河。这一规定的立法意图主要是纠正过去司法实践中对防卫过当案件处理不严的一种普遍倾向，鼓励公民更好地运用辩护权，以保护自己的合法权益，维护社会秩序。但与一般防卫一样，特殊防卫也可以根据防卫是否受到不法侵害分为两种:一种是严重危害人身安全的暴力犯罪行为直接伤害的被害人实施的正当防卫；一种是由没有受到严重危害人身安全的暴力犯罪直接影响的非被害人进行的防卫，即防卫他人。由于没有区分被害人和非被害人，特殊防卫的适用范围会过于宽泛，从而忽视了对不法侵害人的合法权益保护。
法律应该是理性公正的，任何人的合法权益都应该受到法律的保护。我们在加强对维权者合法权益保护的同时，绝不能忽视非法侵权者的合法权益。否则，法律就失去了客观性和公正性，也就失去了存在的基础。需要强调的是，暴力犯罪被害人的特殊防卫权是国家赋予公民的派生权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说，公民之间的自卫不需要攻击。只有在紧急情况下，如果他们等待法律的帮助，必然会失去生命，他们才能行使这种侵略性的自卫权。因此，我们应该采取客观理性的思考，站在公正的立场上，将现有特殊防卫条例中的“防卫他人”归为一般防卫并遵循一般防卫条例，将特殊防卫严格限定为“正当防卫”。这样既兼顾了刑法的社会保护功能和人权保护功能，又不会挫伤公民的正义感和打击违法犯罪行为的积极性。据此，刑法第二十条第三款可以表述为:对于正在进行的严重危害人身安全的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力犯罪的正当防卫行为，造成他人非法伤害、死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
主要文件:
张明楷。刑法(一)[M]。北京:法律出版社，1997.232。
韩毅。特殊防卫权的主体审查。法与商研究(中南财经政法大学学报):法学版200201