婚姻和家庭咨询论文

对我国婚姻法中损害赔偿制度的几点看法

《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，进一步保护了婚姻当事人的合法权益，为司法机关裁判相关案件提供了法律依据，进一步完善了我国的婚姻家庭立法。但是，这一制度在实践中还存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度不够。本文对婚姻损害赔偿制度的基础、意义、构成要件、适用条件、赔偿义务主体的范围以及实际操作中的归责原则进行了探讨和论述，并提出了一些现实问题和自己的看法和建议。

关键词:婚姻合同损害赔偿，婚姻损害赔偿举证责任

(一)确立婚内损害赔偿制度的基础

有学者认为，建立婚内损害赔偿制度的基础来自民法中的侵权损害赔偿。破坏婚姻关系的行为视为侵犯名誉权的责任，按侵犯名誉权罪处理。也有观点认为，应当将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。

本文认为，建立婚内损害赔偿制度的基础在于婚姻的契约性。

长期以来，婚姻契约论在我国并未被采纳。传统上，“婚姻是男女的精神结合”，“爱情不应该用金钱来衡量”。一些反对设立婚姻损害赔偿的人认为，损害赔偿制度违背了婚姻的伦理本质，将婚姻关系商业化，法律解决道德问题是不合适的。总之，这是因为对婚姻本质的看法不同，导致结论不同。婚姻是男女双方以共同生活为目的，依法形成的以人身和财产权利义务为内容的民事契约。也就是说，婚姻的本质是一种契约，契约不仅强调权利，也强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的基础是契约自由，包括结婚自由和离婚自由。我国采取婚姻登记主义，表明婚姻合同的订立必须严格按照婚姻法进行。其内容是夫妻双方享有的婚姻权利和婚姻义务。这种权利和义务包括人身和财产两个方面；而且，婚姻双方可以选择离婚来终止这种权利和义务，即解除婚约。以上内容都能体现婚姻的契约性。离婚损害赔偿制度从婚姻救助措施的角度体现了婚姻“契约”的本质。我国修改前的《婚姻法》中没有离婚损害赔偿制度。但是，国外立法早在几百年前就确立了这一制度。如1791法国宪法、法国民法典、墨西哥民法典都确立了这一制度。

婚姻的“契约”性质在中国被禁锢了很久。在封建社会，夫妻在婚姻家庭中的地位是极不平等的，女性的地位是极低的。长期以来，人们似乎都承认婚姻是一种契约，仿佛这是一种可耻的交易。所以应该说，这种观念回避了婚姻关系的本来面目，限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以女性在婚姻中基本没有合法权益，更谈不上婚姻破裂时的合法权益保护。近年来，随着人们“契约”观念的深入，对婚姻本质的认识越来越清晰。此外，这一认识已经反映在婚姻法中。我国现行婚姻法建立了基于婚姻契约性质的损害赔偿制度。特别是根据《婚姻法》第四十六条，有过错的一方严重违反了婚姻合同的义务，应当承担损害赔偿责任。

(二)《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义

2001我国婚姻法确立离婚损害赔偿制度的意义可以概括为:

(1)离婚损害赔偿制度的建立是当前社会形势下保护婚姻一方合法权益的需要，有利于警示和惩罚重婚、同居、通奸、婚外恋、家庭暴力等错误当事人的行为。

(2)离婚损害赔偿制度的建立是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。现在人们对包养二奶、通奸、纳妾等行为越来越淡漠，社会风气逐渐没落。要用法律手段提高道德意识。社会主义精神文明应树立倡导合法婚姻和道德家庭的观念。

(3)建立离婚损害赔偿制度是完善婚姻家庭法和加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定和建立和谐社会的重要基础之一。

(4)离婚损害赔偿制度的建立是司法机关遵守法律、追究违法者的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践来看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，所以在分割同一财产时只能按照照顾无过错方的原则进行操作。而在财产很少或没有财产的情况下，根本无法适用照顾原则，无法对无辜的受害方给予公平合理的保护；同时，违法行为没有得到及时处理和处罚。所以，司法机关遵守法律，遵守离婚损害赔偿制度，确实非常重要。

一些反对建立这一制度的人认为，损害赔偿制度违背了婚姻的伦理本质，而惩罚第三者则是用法律干涉私人情感世界。道德问题无法通过法律手段解决，容易造成侵犯他人隐私、抓妓、司法介入婚内过错调查、取证难、诉讼成本高、操作难的不良风气。笔者认为，婚姻是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻的维系不仅需要感情的积极因素，还需要法律制度的介入。婚姻法有伦理的方面，但更多的是法律制度。如前所述，我国采取结婚登记，结婚合同必须严格按照婚姻法的规定订立。它不仅关系到当事人的巨大利益，也关系到社会利益，应当受到法律的严格保护。调查难度大，诉讼成本高，不能成为反对立法的理由。三峡大坝的水利工程难度大，成本高。国家为什么要建？因为建成后具有可观的社会效益。那么婚姻法设立损害赔偿有社会效益和长远的精神效益！

(3)损害的要素

根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件如下:

行为人主观上有过错。这就是损害赔偿的主观要件，即要求一方主观上有过错。如果行为人主观上是无辜的，就不承担赔偿责任。

该行为是违法的。这就是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻合同对婚姻义务的要求。

索赔人有受到损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即有权索赔的一方必须有损害事实，包括财产损害和精神损害。事实上，只有当无过错方存在损害事实时，才能享有损害赔偿请求权。

需要强调和补充的是:一般来说，精神损害赔偿应当具备精神损害事实。因为精神本身是抽象的，所以更难要求它以法律所要求的事实状态来表达。为了解决精神损害存在的客观性问题，一些学者和实践者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“确认的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”，也叫“形式上的精神损害”。只要受害人有明确的侵权人侵权的表现，按照一般的认识水平，就认为受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律推定这种损害的真实性。所谓“确认的精神损害”，也叫“经验性精神损害”。法律无法推断受害人是否具有精神损害的真实性。受害者必须举出证据证明是否存在心理、身体和精神上的伤害。笔者认为，一般要件中提到的精神损害事实应理解为“名义上的精神损害”，只要存在危害婚姻家庭的行为，在没有补充证据证明的情况下，即推定受害方存在精神损害。

错误行为与损害事实之间存在因果关系。这就是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错方的损害事实之间存在法律上的因果关系。

(4)损害赔偿的适用条件

本文一直强调的是婚姻的损害赔偿，而不是离婚的损害赔偿。这是本文的重要观点之一——建立独立的婚内损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。

《婚姻法》第四十六条的适用条件是“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应被理解为损害索赔的先决条件。

那么，如果婚姻一方不要求离婚，就不能要求损害赔偿吗？是否可以说，如果无辜一方想要获得赔偿，就必须以离婚为代价？笔者认为，这种规定无疑在离婚请求权和损害赔偿请求权之间形成了一种“强制分配关系”。如果婚姻的一方想要求损害赔偿，那么离婚就成了一种“强制搭配”，否则损害赔偿就无从谈起。但是，离婚请求权和损害赔偿请求权是两种根本不同的权利。离婚请求权是基于婚姻破裂而主张解除夫妻关系，损害赔偿请求权是基于违反婚姻法规定义务的违法行为而主张受损害权益的法律保护。因此，婚姻法中的损害赔偿请求权应作为一项独立的请求权，取消基于离婚的限制，支持婚内损害赔偿请求权。可能有人觉得这种补偿没有意义。句子是家庭的财产。但笔者认为，这个定义是有意义的。可以从整体上提高人们对家庭和婚姻义务的重视程度，起到警示作用。对错误的一方进行惩罚和教育，不仅体现了法律的力量，而且有助于错误的一方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无辜的一方是不公平的。而无过错方因婚内赔偿而取得的财产或财产权，也应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，它的稳定在某种程度上关系到社会的方方面面。如果这种独立的赔偿请求成立，从长远来看，其社会和精神效益将是可观的。

(五)损害赔偿义务主体范围的界定。

《婚姻法》第46条对责任主体的界定比较模糊。从规定分析，损害赔偿义务人仅限于夫妻双方的范围，使得受害人的权利保护受到影响。事实上，有过错的第三人被免除连带责任。无过错方可以向“第三者”索赔吗？我也这么认为第三者插足他人婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，与其他违法行为在本质上是一样的，而不仅仅是一个道德问题。法律必须做出否定的评价，并采取相应的措施予以制止和制裁。因为重婚、同居以及配偶一方与婚外第三人通奸属于严重违法行为，而过错方有过错的，第三人大多有过错，应当承担赔偿责任。但无过错方不应在离婚诉讼中向第三人主张权利，而应单独提起侵权诉讼；如本条第四点所述允许婚内赔偿的，无过错方可以过错配偶和第三人为* * *，向侵权人提起侵权诉讼。有专家学者称“惩罚第三者可能导致抓奸的做法，在司法上难以操作。”笔者认为，只要第三人干预他人家庭，有重大过错，如重婚、纳妾、长期通奸，并导致他人离婚，就应当受到民事制裁，即应当承担民事赔偿责任。“情节严重的，应当追究刑事责任，不能免除民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护了公序良俗。当被道德约束的问题超越了社会文明的底线，就需要法律来维护它的正义和标准。如果法律对第三人的重大过错视而不见，只处罚离婚的过错方，就达不到法律预期的预防、警示、教育和惩罚功能。而且，建立婚内损害向第三者请求损害赔偿的制度，也是大多数国家的普通法。

(六)婚姻损害赔偿制度中举证责任存在的问题。

根据《婚姻法》第四十六条的规定，享有损害赔偿请求权的是“无过错方”。意味着婚姻法的损害赔偿责任原则是过错责任原则，过错是责任的终极要素。所以举证的责任落在了无辜的受害者身上。在过错责任原则的简单适用下，要求请求人承担婚姻家庭领域的举证责任是相当困难的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《若干解释》)第二条规定:“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指配偶一方为婚外异性，不以夫妻名义连续、稳定地共同生活。”索赔人如何证明配偶与婚外异性之间这种关系的连续性和稳定性？一些索赔者在无可奈何的情况下雇佣私人侦探或干脆自己充当私人侦探，希望通过这些手段实现自己的权利要求。但是，权益冲突往往是由于证据的收集和运用不当造成的。例如，公布捉奸照片可能导致一方配偶损害赔偿请求权的法律保护与第三人隐私权的法律保护之间的冲突；同居事实被夸大，可能导致一方配偶损害赔偿请求权的法律保护与第三人名誉权的法律保护发生冲突。当然，相当多的索赔人根本无法提供这方面的证据。在各种情况下，都有可能导致索赔人因证据不足或欠缺而无法实现索赔权，应承担责任的一方可以逃避法律的惩罚的这种情况。法院的法官明知有侵权事实，却苦于证据不足，无法对被侵害的民事权益给予相应的民事救济。在这种形势下，损害赔偿制度所确立的立法价值及其所透析的立法精神已经荡然无存。

笔者认为，适时采用过错推定，实行举证责任倒置，将会加强对受害方合法权益的保护。

如果我们能做到这一点，有相当多的问题可以解决。“我们主张我国民法在无过错责任或特殊侵权场合应借鉴法国的经验。侵权人侵害自然人的物质人格权，无论侵权人是否有过错，都应当承担精神损害赔偿责任。”也就是说，当受害人的物质人格权受到侵害，受害人请求精神损害赔偿时，可以适用过错责任或者无过错责任。正因为过错推定是从保护受害人利益的考虑中产生的，其主要目的是为受害人提供救济，所以笔者认为过错推定原则可以也应该引入婚姻家庭领域的损害赔偿制度。比如在重婚、婚外与异性同居等情况下。，无过错方请求精神损害赔偿的，应当采用过错推定原则，由无过错方证明自己对精神损害后果没有过错。

如本文前文所述，“法律仅将婚姻视为民事契约”，婚姻法损害赔偿制度的设立源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是一种感情色彩浓厚的民事法律关系，具有很强的伦理性和复杂性，随时可能引发法律意想不到的新情况、新问题。过错推定原则也有助于及时调整这类婚姻家庭出现的新情况、新问题。同时，它也加强了对无辜受害者的保护。

基于前六个方面的论述，笔者对婚内损害赔偿制度有以下看法和建议:婚内损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”性质；建立这一制度是我国当前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理公序良俗的需要；婚姻法中的精神损害应理解为“名义上的精神损害”；损害赔偿不应局限于离婚的条件，还应扩展到婚姻的过程；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶和第三人(赔偿请求人以什么名义申诉)；适当及时地运用过错推定原则，加大对无辜受害者的保护。

参考资料:

(1)《民法侵权法》，王黎明主编，中国人民大学出版社。

(2)王黎明主编《民商法研究》。

(3)林秀雄《婚姻家庭法研究》，中国政法大学出版社。

(4)李银河、马以南主编《婚姻法修改论辩》，光明日报出版社。

(5)精神损害赔偿数额的认定与评估管金华主编。

(6)杨穗泉《新婚姻家庭法导论》，法律出版社。

(7)杨大文主编:《亲属法》，法律出版社。

(8)李·:《评新婚姻法》