急需一篇消费者权益保护法学习心得的文章。
王卫国(中国政法大学教授)
一.前言
自1993 10我国《消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)颁布以来，与消费者权益保护相关的诉讼和非诉讼案件急剧增加。据悉，1996年，我国各级工商行政管理机关共受理消费者投诉425008件，是10年前的75倍。[1]这些投诉涉及质量、价格、虚假广告、假冒商品、计量和欺诈销售。其中，欺诈销售案件增加最多，占上一年的137.9%。[2]在这类案件中,《消费者保护法》中最引人注目的条款是第49条，其内容如下:
经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，赔偿金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
正是这一规定极大地刺激了近年来被称为“打假运动”的反欺诈斗争。适用这一规定的案例很多。在街头巷尾、新闻媒体、法院、大学教室和政府机关，这些案件成为人们讨论甚至争论的对象。《消费者权益保护法》第49条成为我国消费者权益保护领域的热点。
当然，这只是开始。为了使《消费者权益保护法》第49条得到更有效的运用，促进消费者保护立法的进一步发展，有一些法律问题需要予以澄清。因此，值得尝试与澳大利亚利益的经验进行比较，尤其是与澳大利亚《贸易惯例法》第52条进行比较。[3]澳大利亚商法第52条规定如下:
第五十二条(1)企业在交易或者经营活动中，不得有误导或者欺骗行为或者可能误导、欺骗他人的行为。
(2)本条以下条文不得推断为对上一段的一般条文的限制。
本文将首先介绍与《消费者权益保护法》第49条相关的几个案例，然后提出一些法律问题，用比较的方法进行分析，最后在结论中提出一些意见。
二、《消费者权益保护法》第49条的相关案例
1.王海打假案
1995年春天，山东一家工厂的年轻业务员王海来北京出差。他碰巧买了一本介绍消费者权益保护法的书。他被《消费者权益保护法》第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到龙符大厦，看到一种标有“日本制造”的“索尼”耳机，单价85元。他怀疑是假货，就买了一副，找到索尼北京办事处。在被确认为假货后，他返回龙符大厦购买了10副相同的耳机，然后根据《消费者权益保护法》第四十九条要求商场双倍赔偿。店家同意退货第一副耳机，赔偿200元，但拒绝给后面的10副任何赔偿，理由是他“知假买假”，“钻了法律的空子”。王也感到了愤怒。他认为自己的目的不是赚钱而是保护消费者的利益，所以决心继续战斗下去。
同年秋，王海再次来到北京。他逛了很多商店，买了他认为是假货的商品。确认后，他要求商家双倍赔偿。大多数商店满足了他的要求，但也有少数拒绝了。
王海的行动经新闻媒体披露后，在全国引起反响。他被大多数普通人甚至很多经营者誉为英雄，同时震慑了制假售假者。1996 65438+2月，中国消费者基金会给他发了奖金。
与此同时，王海的做法也成为法学界颇有争议的话题。一些官员和学者对此持批评态度。比如，国内贸易部的一位官员认为，买假货牟利，然后要求双倍赔偿的人，在现行立法范围内，并不是真正的“消费者”，所以“明知是假货而买”的人，是不能得到赔偿的。买了心里想的东西，用了就是消费者，不用了就不是消费者。[4]也有一些学者认为“知假买假”的行为是不道德的，从中获取的利益属于不当得利。[5]
相反，许多法律工作者和学者支持王海的行为。他们指出，“消费者”一词是相对于“经营者”而言的，任何与经营者打交道的人，除了他自己，都应被视为消费者。在他们看来，“知假买假”然后要求双倍赔偿是合乎道德的，因为这有助于打击假冒产品，从而造福人民和社会。也有人认为，索赔人的收入不能被描述为不当得利，因为这类索赔是有法律规定依据的，索赔需要耗费大量的时间、人力和费用。[6]
1996年初，王海转战南方，在很多大商场买了假理赔。然而商家们的眼红和当地政府的无动于衷，迫使他无功而返。正如一些法律工作者总结的那样，教训是，没有使用法律诉讼的武器；仅仅依靠新闻媒体和舆论的压力是不够的。
1996 165438+10月，王海在天津一家法院成为胜诉方。继何山诉Lewanda商业银行案(见下文)之后，他起诉伊势丹有限公司进行欺诈性电话销售。因此，他根据《消费者权益保护法》第49条获得了双倍赔偿。[7]
2.耿诉南京中央商场。
1996春天，当王海在南京屡屡受挫的时候，一个叫耿的消费者也在南京的一家法院经历了同样的命运。65438年10月4日，耿在南京中央商场购买了三件标有“羊绒衫”字样的“白胜”牌保暖衬衫。在商场开具的发票上，注明商品为“羊绒衬衫”，但实际上商品的羊绒含量不到2%。第二天，耿以衬衫不是羊绒，商场欺诈为由，要求商场按照《消费者权益保护法》第四十九条的规定支付双倍赔偿。被拒绝后，他向法院提起诉讼。法院驳回了他的要求。法院认为，原告在65438年10月4日从被告处购买之前，曾在另一家商场购买过同款衬衫并获得赔偿，对商品有一定的认识。法院判决的另一个理由是，将含有2%羊绒的衬衫标注为“羊绒衬衫”并无不当，被告不构成欺诈。
一位年轻的学者，南京大学法学院讲师李有根写了一篇论文，对耿某诉南京中央商场一案进行了评论。[8]他提出了本案中被认为非常重要的三个问题:第一，知假者是否属于消费者，是否有权获得《消费者权益保护法》的救济？第二，被告销售商品的方式能否认定为欺诈？再次，如果原告知道真相，被告的这种方式是否还可以认定为欺诈，因此可以适用《消费者权益保护法》关于双倍赔偿的规定？
李有根指出，判决中存在“知假买假者非消费者”的悖论。如果知道假货的买家不是消费者，根据《消费者权益保护法》他没有资格要求退货，只能用。就这样，他成了一个不折不扣的消费者。
李有根认为，认定欺诈的标准之一是法律的规定。《消费者权益保护法》第19条规定:“经营者应当向消费者提供商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”根据纺织部的相关规定，含绒量低于5%的羊绒制品不能称为羊绒制品。另一个标准是普通消费者(不是专家)的认知水平。在此基础上，他认定商场构成欺诈，因为羊绒含量只有2%的衬衫在普通消费者眼中不能称为“羊绒衬衫”。
3.何山诉乐万达商业银行案何山是NPC法律委员会的官员，参与了《消费者权益保护法》的起草。1996年4月在经营名人字画的乐万达商业商行买了两幅画。这两幅画，一幅是单匹马，另一幅是一群马，作为已故国画大师徐悲鸿先生的原作出售。一个月后，何珊以“涉嫌虚假，请求保护”为由，向北京西城区法院提起诉讼。1996年8月，法院判决两幅画为仿制品，被告存在欺诈行为，故依据《消费者权益保护法》第四十九条，判令被告向原告双倍赔偿。[9]
此案引起了广泛关注和诸多讨论。1996 10第二届“制止欺诈实施双倍赔偿座谈会”在北京召开。会上，如何正确理解《消费者权益保护法》第49条的立法意图再次成为中心话题。市一中院副院长苏起在会上发表了意见。他指出，《消费者权益保护法》第二条中提到的“为日常消费需要”的含义不应作限制性解释。按照其本意，“消费者”一词仅指生产者和经营者以外的人。【10】他主张把所有去商店购物的顾客都视为消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。[11]北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张根据其所在法院的审判实践，得出了同样的结论。在他看来，只要商品经营者存在欺诈行为，无论消费者的购物动机如何，都应适用《消费者权益保护法》第49条。[12]
苏起先生回应了“欺诈必须是故意的”这一观点。他指出，商家在购买时有义务仔细检查其经营的商品。没有尽到这个义务的人，至少主观上是放任的，应该认定为故意。[13]
何山诉乐万达商业银行案后，很多基于这种模式的案件被诉至法院。但并不是所有的原告都得到了满意的结果。下一个案例就是一个例子。
4.薛平诉北京燕莎友谊商城。
1997年3月，薛平在燕莎友谊商城买了三件秦始皇兵马俑。几天后，她得知兵马俑是仿制品，于是与商场交涉，要求按照售价的两倍赔偿。被拒绝后，她以该商品没有任何足以表明是仿制品的标识为由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。商城反诉原告在购买这些兵马俑时明知是仿制品，其购买目的是为了获得双倍赔偿，构成欺诈。法院认为，原告应当知道她购买的商品不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。也就是说，正常的消费者在卖家既不说真话，也不称其为正品的情况下，应该意识到商品是仿制品。另一方面，法院还认为，被告本应通过明确说明兵马俑是仿制品的方式，对商品的性质作出严谨明确的说明，使任何人都不会产生误解。最后，法院判决被告退货，驳回原告其他诉讼请求，双方各承担一半诉讼费用。[14]
三、《消费者权益保护法》第49条的法律分析
从以上案例可以看出，《消费者权益保护法》第49条的规定在一些重大方面仍无定论。人们所表达的许多不同意见当然是有价值的，但大多数仅限于对法律条文的解释。此外，我们应该认识到，我们要做的不仅是解释法律，而且是改革和发展法律。
就《消费者权益保护法》第49条而言，我想指出的是，在围绕上述案例的讨论中，忽略了一个重要的东西，那就是这一条的性质，这本来应该是论证和推理的出发点。
1.性质和目的
在我国，已经认定《消费者权益保护法》第49条在性质上属于惩罚性赔偿，是我国第一个适用惩罚性赔偿的立法案例。[15]众所周知，在大陆法系中，惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一种形式。我国《民法通则》沿袭了这一传统，所以本法没有惩罚性赔偿的规定。认为原则上“民事责任旨在恢复被侵犯的民事权利”，因此“大多数形式的民事责任都不是惩罚性的”。[16]然而，一些民法学者坚持认为，民事责任具有双重功能:一方面，它可以通过制裁遏制违法行为；另一方面，通过赔偿，对受损的权利进行救济。[17]这一观点为惩罚性赔偿的认定留下了空间。这里要提到的另一个因素是中国在“借鉴外国经验”上对各大法系的折中态度。我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度，因为它符合我们社会的需要，不管它是否符合大陆法系的概念体系。此外，我们根据中国的社会条件采用这一制度。因此，我国现行法律中的惩罚性赔偿与英美法系中的惩罚性赔偿存在一定程度的差异。
在英美法系中，“惩罚性”赔偿是指判给一方以惩罚另一方的赔偿。除了补偿性损害赔偿之外，法院通常在某些案件(如欺诈)中适用这一原则。“它不仅宣告了法院对被告行为的不认可，而且旨在阻止他重复这种行为，并可能进一步阻止他人模仿这种行为。”[18]惩罚性赔偿的主要目的是“惩罚和阻止”违法者。[19]
但在我国，《消费者权益保护法》第49条还有一个目的，就是鼓励消费者打击欺诈和假冒商品(除了惩罚和制止之外)。[20]根据中外消费者保护运动的经验，这种鼓励对于惩罚和压制的目的是非常重要的。我们知道，在现代市场上，有许多分散的销售假货和实施欺诈的事件。首先，由于这种行为发生的频率很高，销售假货或者欺诈性地提供服务，不仅是对单个消费者私人利益的侵害，也是对全体消费者利益的侵害。在中国，消费者权利本质上是社会权利，而不是纯粹的私权。因此，消费者权益保护法中的欺诈是一种特殊的侵权行为；对于这种行为，法律应该采取特殊措施加以控制。其次，由于这种行为的分散性，存在“责任概率”问题。也就是说，在实践中，大量的消费者因为各种原因放弃了自己的请求权，使得行为人因为自己的违法行为而付出的成本远低于自己从中获得的利润，实施这种侵权行为就成为了一种有利可图的活动。惩罚性赔偿的规定可以增加行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿金额，增加“承担责任的概率”，从而使不法行为人感到无利可图，甚至遭受损失。这样，就可以减少这种行为。在立法中采用惩罚性赔偿的另一个考虑因素是索赔人的费用。在法律实践中，受害消费者得到的补偿性损害赔偿往往低于其实际损失。有些成本，如成本和时间、精力和焦虑，也很难通过司法程序得到补偿。这也是很多消费者不愿意认真对待自己权利的一个原因。惩罚性赔偿有望为索赔人提供更充分的赔偿。即使有人得到的赔偿高于自己的实际损失，也不能说不公平。这种收入可以看作是对他打假行动的奖励，因为这个行动不仅对他自己有利，对公众也有利。这可以看作是“让售假者补贴打假”的政策。从表面上看，澳大利亚商业法第52条有很大不同。正如福克斯法官所指出的:“它无意制造责任；更确切地说，是建立一种行为准则，不遵守这种准则的人将承担本法其他条款或一般法律规定的后果。”[21]然而，与《中国消费者权益保护法》第49条一样，该条也成为司法实践中引人注目的焦点，与之相关的案件逐年增多。[22]我认为，这一规定在实践中是有效的，因为它有两个特点:第一，根据相关解释，第52条是有侵权行为法总则支持的。正如福克斯法官所说:“公认的概念，如欺诈和销售假冒商品侵权的概念，以及对这些概念历年来的分析，可以证明有助于根据第52条对案件进行判决。”根据普通法，“当被告的行为是为了自己的利益而故意的，可能大大超过他可能向原告支付的赔偿时”，法院有权下令支付惩罚性赔偿。[23]第二，第五十二条的行为规则适用范围广泛。澳大利亚高等法院认为，“第52条没有明确的界限。”[24]“鉴于消费者保护是第52条的核心，高等法院拒绝明确界定该条的适用范围。”在这样的制度下，人们可以充分利用这一法律武器，因此有可能有效地惩罚和制止欺诈行为。
2.适用范围
从以上分析可以看出，《消费者权益保护法》第49条的适用范围显然不应仅限于“购买者和使用者”。在适用本条款时，买方的动机不是必须考虑的因素。巧合的是，《澳大利亚商法》第52条也采取了类似的立场。据说这一条关注的是企业对人的行为，他对这种行为的唯一要求是交易必须是贸易或商业性质的。[25]至于和企业打交道的人，探讨他们是不是消费者是没有意义的；事实上,“消费者”这个词在这篇文章中根本没有出现。
的确，正如一些法官和学者在上述案例中指出的，我国《消费者权益保护法》第二条不能被解释为限制第四十九条的适用范围。《澳大利亚商业法》第52条第2款似乎包含同样的意思。这一条款表明商法对引用其他条款任意解释本条1条款的做法有所警惕。
在耿某诉南京中央商场案中，法院以其“对商品有一定的认识”为由，驳回了原告的诉讼请求。这很奇怪。如果法律的目的是鼓励人们与假货作斗争，当然不会排斥那些具备必要商品知识的人去进行这种斗争。法律指望那些对商品一无所知的人能把造假者告上法庭吗？这让我想起了一位英国法官在侵权法史上著名的“蛋壳头”案中创造的一条规则:“侵权人必须按照他发现的受害者的样子来对待他。”[26]这意味着做错事的人没有资格挑他的受害者的毛病。显然，一个骗局不会因为被识破就被证明是正当的。
3.行为的定义
《消费者权益保护法》第四十九条的关键词是“欺诈”。同样，澳大利亚商业法第52条的重点是“误导或欺骗行为或可能误导或欺骗人的行为”，这一术语似乎经过了仔细而准确的推敲。现在让我们讨论一些与“欺诈行为”的含义和适用有关的问题，并与澳大利亚商业法第52条的经验作一些比较。在中国国家工商总局3月发布的1996《消费欺诈处罚办法》(以下简称《处罚办法》)第二条中，“消费欺诈”被定义为“经营者在提供商品(以下简称商品包括服务)或者服务时，以虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，损害其合法权益的行为”。这个定义在司法实践中经常被引用。这里有几点需要澄清。
(1)行为的测试方法
根据《消费者权益保护法》第四十九条和《处罚办法》的规定，“欺诈”应当以客观方式进行检验和认定，即根据商家在销售商品和提供服务时使用的手段进行检验和认定。处罚办法第三条列举了一些典型的欺诈行为，包括:(1)销售掺杂使假、以次充好的商品；(二)以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格销售商品；(三)以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品；(四)不以真实的名称和标记销售商品；(5)雇佣他人进行欺骗性销售诱导等。；(六)利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的。当然，也有销售假冒伪劣商品和失效、变质商品的行为，在《办法》第四条有规定。在实践中，所有这些行为都可以根据客观事实(或商业行为的表象)来确定。
可以发现，澳大利亚法院在适用《商法》第52条时也采用了客观检验方法。法官认为，“一个行为是否具有误导性或欺骗性是一个事实问题，需要根据关于该行为的证据及其相关事实和情况来确定。无论该行为是否可能被误解，只要所有这些情况表明其包含或传达了错误的陈述，就可以在第52条中被列为误导。”[27]
(2)行为的结果
根据我国民法，从理论上讲，“欺诈行为”的概念不同于“因欺诈而实施的民事行为”。后者指的是被害人的行为，而前者指的是不法行为人的行为；后者是前者造成的。因此，在认定欺诈时，实际结果不是必要条件。
虽然《处罚办法》第二条含有“损害消费者合法权益”的字样，但这并不意味着需要实际损失或者损害赔偿。只要商家的行为就其性质而言，足以误导消费者，给消费者带来一定的不利，就可以认定为欺诈。
在澳大利亚,《商法》第52条的规定更直接地表达了这一观点。“可能误导或者欺骗人”这一表述本身就表明“无需证明争议行为实际上欺骗或者误解了人”。[28]
(3)主观因素
按照我国民法的概念，欺诈包括两个要件，一个是客观要件，一个是主观要件。客观要件是指某些作为或不作为，如虚假陈述或隐瞒真相。主观因素是指实施这种作为或不作为时的意图。如果一个人知道自己的陈述或者隐瞒会对他人造成伤害，那就是故意。
就《消费者权益保护法》中的“欺诈”而言，主观要件是否必要值得研究。有法律界人士认为，商家在购买商品时的过失应认定为故意。这种说法既不准确，也没有必要。根据《消费者权益保护法》的立法政策，第49条规定的欺诈民事责任应理解为一种无过错责任(或严格责任)。这种责任可以用特别法来规定，消费者权益保护法具有特别法的性质。[29]因此，不需要考虑被控销售假货的人的主观状态。
澳大利亚法学家在解释《商法》第52条时持相同观点。正如R .米勒教授所指出的:“根据第52条，被告的内部意愿无关紧要。唯一关心的是该行为是否具有误导性或欺骗性，或者可能误导或欺骗人们。”“如果一个企业被指控在陈述过去或现在的事实时违反了第52条，那么该企业的意志状态就毫无意义，除非该陈述包含该企业的意志状态。是否违反第52条取决于声明是否实际包含或传达虚假意思，而不是取决于企业的意图或信念。”[30]福克斯法官指出:“意图不是必要要素。.....这种侵权是比较客观的，但是这里适用假设的理性人概念不太正确。一个人看着观众，或者他们中的一部分人，……问他们这种行为是误导还是欺骗，但是要问的问题不仅仅是他们(或者他)被误导了。该行为是否具有误导性或欺骗性是由法院决定的问题。”[31]
4.请求者的主观状态
从某种意义上说，消费者保护案件可以看作是个体经营者与全体消费者之间的案件。可以恰当地说，具体索赔人的主观状态不影响《消费者权益保护法》第四十九条的适用。影响其应用的只是操作者行为的客观状态。那就是这样一个问题:这种行为是否引起了普通消费者的误解？这在操作员的控制范围内。如果经营者的行为足以误导一般消费者，则构成欺诈；即使特定的请求者是“知假买假”，也是如此。另一方面，如果不足以误导普通消费者，即使请求者确实存在误解，也不构成欺诈。
这一观点在我国司法实践中已被采纳，上文提到的薛平诉北京燕莎友谊商城案就是一例。从本案中可以总结出的解决办法是，如果经营者的行为不足以误导一般消费者，但可能使个人产生误解，则不能适用《消费者权益保护法》第四十九条。这时可以适用民法通则第五十九条的规定。[32]在这种情况下，根据《民法通则》第61条，其法律后果之一是，当事人一方应当将该行为所取得的财物返还对方。至于这种行为造成的损失的承担，要看当事人的过错和因果关系的地位。如果经营者有过错，其行为是造成损失的必要条件，即使不是赔偿请求人误解的充分条件，也应当进行补偿性赔偿；另一方面，索赔者应承担自己的损失。如果双方都有过错，就应该按责任比例分担损失。澳大利亚的经验可以支持这一观点。米勒教授在一些先例的基础上总结道:“如果一个陈述被任何一个正常人听了之后都没有认真对待，但是一个愚蠢的人被它误导了，该怎么办？”一方面，违反第52条的检验方法是客观的，普通法的‘理性人’检验方法显然不适用。另一方面，虽然请求者实际上被误导了，但一般理性人听到同样的说法时不会被误导，这种情况也会发生。在这种情况下，没有违反第52条。" [33]
5.因果关系
经营者的行为足以误导普通消费者正常注意的，不得以请求人的故意或者过失作为抗辩理由。另一方面，如果经营者的行为不足以误导正常注意的消费者，即使其言语不真实或者未如实报告，那么也不能认定其构成欺诈。在这种情况下，因过度疏忽而被误解的人，不应受到《消费者权益保护法》第49条的保护。这里包含的法律政策是，经营者的风险应当限制在他们应当并且能够预见和防止普通消费者产生误解的范围内。
在澳大利亚，“在许多情况下，法院考虑如何处理未能给予合理注意并被误解的人的立场。”[34]例如，在一个涉及同名餐馆的案件中，franki法官表示,“过分愚蠢的人”不应受到保护。[35]还有一个案例，一名初级律师被认为相信了附在销售合同上的误导性规划证书。在本案中，法院指出:“可以想象，在一个案件中，原告在保护自己的权利和利益方面如此疏忽，以至于他可以发现被告的陈述并不是他在当时情况下订立合同的真正动机。在这种情况下，由于请求人的疏忽干预，虚假陈述与损害之间的因果关系已经被切断。”[36]
需要指出的是，由于《商法》第52条没有关于惩罚性赔偿的规定，证明被诉行为与损害之间因果关系的举证责任由原告承担。正如澳大利亚法院指出的那样:“要索赔，索赔人必须证明索赔的损失或损害是以违反该法为基础的。”[37]
相比之下，在中国，根据消费者权益保护法提出请求的人通常不承担这一负担；他只需要证明在经营者实施欺诈时，他已经为该商品或者服务支付了价款。实际损失或损害的证据通常是不必要的，因为双倍赔偿可能就足够了。当然，赔偿请求人只要能证明自己确实遭受了超过双倍价款的损失或者损害，就可以获得超过双倍价款的赔偿。根据民法原则，受害人有权就实际损失或损害要求全额赔偿。但在这种情况下，应该适用民事责任的一般规定，虽然这种做法不如《消费者权益保护法》第49条规定的方便。
四。结论
毫无疑问，消费者权益保护法作为一部特别法，需要普通民法的支持。因此，对于《消费者权益保护法》第49条而言，民事责任制度中相关规则的协调不可或缺。这可能很难，因为特别法和普通法之间的差异应该通过法律解释甚至法律改革来弥合。另一个问题是，许多法官习惯于将民法的一般概念适用于当前的案件，而往往忽视了所要适用的特别法规的条款中所包含的特殊法律政策。因此，应更多地使用案例研究，并改进案例研究的方法。比如，由于大陆法系的传统思维方式一般是演绎的，所以中国的法官在解释甚至创造法律规则时，并不像澳大利亚的同行那样积极。不难理解，在澳大利亚,《商法》第52条的解释总是来自司法实践，而在中国，恰恰相反,《消费者权益保护法》第49条的解释大多来自学术研究。
(原《法学》1998第3期，第22 ~ 28页。中国人民大学报复印资料《民商法》1998第6期转载)