贷款抵押物的选择原则
< 1 >同一抵押物多次抵押给同一债权人;②同一抵押物分别抵押给不同的债权人;(3)偿还债权带来的抵押物余额的复合抵押。同一抵押物多次抵押给同一债权人或多个债权人后,抵押人偿还部分债权,增加抵押物余额,可以重新抵押。
同一财产抵押给两个以上债权人的,担保法对抵押权实现时拍卖、变卖抵押财产所得的价款作如下规定:
抵押合同登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。同一财产以登记抵押方式抵押给两个以上债权人的,登记为第一顺序抵押的有担保债权优先清偿抵押物拍卖或者变卖的价款,第二顺序只能就抵押物拍卖或者变卖的剩余部分受偿,以此类推。如果几个抵押人同时对抵押财产进行登记,即抵押财产的登记顺序不一致,那么就按照抵押担保的各债权比例进行清偿。注意,在同一抵押物上有多个抵押权的情况下,只有第一顺序的债权人行使抵押权,其他抵押权人无权直接行使,只能在第一顺序的债权余额上满足自己的债权。估价机构接受委托方的委托,对某一房地产剩余无抵押部分的抵押用途进行估价时,必须考虑上述法律规定对该部分房地产抵押价值的影响。房地产估价师应当对委托房地产权属证书记载的抵押情况进行详细解读。
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房地产抵押应当登记,抵押合同自登记之日起生效。显然,登记是房地产抵押合同的有效要件。不动产抵押合同未经登记,不发生效力,抵押权人无法取得有效的抵押权。因此,在房地产抵押合同已经登记的情况下,即使抵押合同缺乏书面要求,抵押合同仍然有效成立并生效,抵押权人有效取得抵押权。在房地产抵押合同尚未办理的情况下,即使当事人就房地产抵押合同订立了书面形式,根据《担保法》第41条的规定,抵押合同也不发生效力。因此,房地产抵押成立时,抵押合同的书面形式不是抵押合同的生效要件。
办理房地产抵押登记的机关包括:
1.无地上定着物的土地使用权抵押的,应当是核发土地使用权证书的土地管理部门。我国《土地管理法》第五条和第11条规定,国务院土地行政主管部门负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府的土地行政主管部门,由省、自治区、直辖市人民政府按照国务院的有关规定确定。农民集体所有的土地,由县级人民政府登记,颁发证书,确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记发证,确认使用权;其中,中央国家机关使用的国有土地的具体登记机关由国务院确定。根据《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定,土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础,遵循登记机关一致的原则。土地异地抵押的,必须到土地所在地的原土地使用权登记机关办理登记。县级以上地方人民政府土地管理部门负责土地使用权登记。
2.以城市房地产或者乡(镇)村企业厂房等建筑物抵押的,应当是县级以上地方人民政府指定的部门。城市房地产是《中华人民共和国城市房地产管理法》的调整对象。该法第6、59、61条规定,国务院建设行政主管部门和土地管理部门按照国务院规定的职权分工,各司其职,密切配合,负责全国的房地产管理工作。国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
因此,无论是从房地产抵押合同的谈判,还是房地产估价,都是确定所有权及其性质的关键环节,直接规范着经济和估价行为的合法性和有效性。从评估角度来看,确认所有权后的重要问题是确定所有权中的经济利益。
房地产抵押登记应提交的文件主要有主合同和抵押合同,以及房屋所有权证和土地使用权证。抵押登记程序可分为两个部分:
一、土地使用权抵押登记程序
(一)土地使用权的地价评估和合同签订。土地使用权抵押应由抵押人和抵押权人签字。
1.以出让方式取得的国有土地使用权,应当经抵押权人评估或者经具有土地评估资质的中介机构评估,并经抵押权人同意后,抵押人与抵押权人签订抵押合同。
2.以划拨方式取得的国有土地使用权,由抵押人委托具有土地估价资质的中介机构进行地价评估,经土地管理部门确认同意抵押后,抵押人与抵押权人签订抵押合同。因此,在对划拨土地进行评估时,无论是金融机构还是房地产评估机构,都应关注租赁部分以及由此产生的相关税费,房地产评估机构有义务在评估报告中予以披露。这就要求房地产估价机构详细掌握当地有关房地产的各种政策、法规和规定,并在此基础上向相关报告使用者提供咨询意见,从而实现房地产估价机构的咨询功能。
3.乡(镇)村企业厂房等建筑物抵押涉及农民集体土地使用权抵押。抵押人委托具有土地评估资质的中介机构对土地价格进行评估。经土地管理部门确认,抵押变现方式需转为国有,并核定土地使用权出让金及相关税费。然后,抵押人和抵押权人签订抵押合同。
4.对承包取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农民集体土地使用权,抵押人委托具有土地评估资质的中介机构进行地价评估,经土地管理部门确认后,抵押人与抵押权人签订抵押合同。
土地使用权以抵押方式转让的,抵押终止期限不得超过土地转让终止期限。
(二)土地使用权抵押登记申请书
土地使用权抵押的,抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订后15日内,持抵押土地使用权、抵押合同、地价评估确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件,到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的,须持有另一方的授权文件。除上述材料外,还应分别提交以下材料:
5.以划拨土地使用权抵押的,应当提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金凭证;
6.房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的,提交房屋所有权证;
7、抵押乡(镇)、村企业及其他建筑物涉及抵押农民集体土地使用权的,提交集体所有人同意抵押的证明;
8.以承包取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的,应当提交集体土地所有权人同意抵押的证明;
9.抵押人、抵押权人委托他人办理抵押登记的,应当提交授权委托书和代理人的身份证明;
10.抵押权人为非金融机构的,依法应当办理抵押贷款的,应当提交相关批准文件;
同一宗地多次抵押的,应当按照收到抵押登记申请的先后顺序进行登记。未按要求提交相关证明文件的土地使用权抵押登记申请,土地管理部门不予受理。
(3)土地使用权抵押登记和变更登记
抵押登记申请经审查符合规定条件的,予以登记,土地管理部门应当在抵押土地的土地登记卡上登记。同时记载在抵押人的土地使用证上,并向抵押权人颁发土地他项权利证书,土地使用权抵押生效。因此,土地使用权抵押取得的法律文件是土地他项权利的凭证。土地抵押权人以任何形式占有或控制抵押人的土地使用证,不仅不符合法律规定,也不会对其未来抵押权的实现产生任何有利影响。
土地使用权分割抵押的,由土地管理部门确定抵押土地的界限和面积,即一块土地的分割抵押权只能属于土地管理部门。
抵押期间,如抵押合同发生变更,抵押当事人应在抵押合同变更后15日内,持有关证件到土地管理部门办理变更抵押登记手续。
因处分抵押财产而导致土地使用权转移的,被处分土地使用权的受让人、抵押人、抵押权人应在抵押财产处分后30日内,持有关证明文件到土地管理部门办理土地登记手续。处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有土地的,应当按照土地管理的有关规定办理。
抵押合同解除或者终止时,抵押权人应当出具抵押合同解除或者终止证明,并连同土地他项权利证书一并提交抵押人。抵押人应在抵押合同终止或解除之日起15日内,持有关证件到土地管理部门办理注销抵押登记手续。
二、房地产抵押登记程序
房地产抵押合同签订之日起30日内,抵押当事人应到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。具体程序如下:
(一)注册申请
办理房地产抵押登记,应当向登记机关提交下列文件:1、抵押当事人的身份证明或者法人资格证明;2.抵押登记申请书;3.抵押合同;4、《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房地产权属证书》,* * *部分房屋还须提交《房屋所有权证》及其他* * *人同意抵押;5.能够证明抵押人有权设定抵押权的文件和证明材料;6.能够证明抵押房地产价值的资料;7.登记机关认为必要的其他文件。
(2)注册审查注册机关对申请人的申请进行审查。权属清晰、证明材料齐全的,应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的书面答复。
以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的,登记机关应当在原房屋所有权证书上记载他项权利,抵押人应当接受。并向抵押权人颁发房屋所有权证。
预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同中予以记载。抵押房地产在抵押期间竣工的,抵押人取得房地产权属证书后,当事人应当重新办理房地产抵押登记。
(三)变更和注销登记
抵押合同变更或者抵押关系终止时,抵押当事人应当自变更或者终止之日起05日内到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。
抵押房地产依法处分,取得土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的,抵押人应当自处分生效之日起30日内,向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请产权变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。
《担保法》对房地产抵押的实现有其相关规定。加深对它的理解,不仅对评估师的正确估价有相当大的影响,而且对金融机构防范房地产信贷风险也非常重要。
考虑抵押权实现的一个重要问题是抵押权的效力。《担保法》第四十六条规定:
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,从其约定。
从上述规定可以看出,抵押担保的范围是指抵押权人不能清偿所担保的债权后,通过拍卖或者变卖抵押物可以清偿的相应债权,这个范围可以由抵押当事人在抵押合同中约定。但这里需要注意的是,如果第三人是借款人的抵押担保人,且第三人的不动产被抵押,抵押权实现时,即使抵押的不动产因市场价格的影响已经跌价,其价值也不足以补偿原抵押所担保的债权金额,抵押人(第三人)对不足部分不再承担责任。
因此,房地产估价师执业的基本要求是诚信、公正、客观、中立、科学。房地产估价师不仅要对评估业务的委托方负责,还要对潜在的报告使用者负责。在债权评估中,应特别注意不剥夺潜在债权人对债权担保的权利。
关于不动产租赁对不动产抵押的影响,《担保法》第四十八条规定,抵押人将租赁物抵押的,应当书面告知承租人原租赁合同继续有效。一般来说,租赁权对不动产权利实现的影响是负面的。比如拍卖抵押房地产时,买受人不愿意为标的房地产上租赁权的存在支付高价,导致变现价款不足以清偿担保债权。因此,无论是房地产估价师还是金融机构的决策者,在预测未来的变现风险时,都应该注意这一点。
《担保法》第五十三条对抵押权的实现规定如下:
债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价、拍卖或者变卖后,价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
如前所述,除了估价行业规范和相关法律对估价人员和估价机构的处罚较重之外,对于抵押权实现时未清偿的情况,各种法律并没有对估价人员和估价机构进行直接赔偿的规定。在虚假估价的情况下,往往是由于估价技术的灵活性,即使涉及到诉讼,由于难度很大,通常以抵押权人撤诉而告终。部分未偿债权此时以普通债权的形式存在,增加了金融机构的信用风险。因此,金融机构选择一家信誉较高的估值机构是非常有必要的。可以咨询当地房地产行业管理机构或者网上。我国也有相关法律规范在建工程抵押权的实现。