毕业论文高分(刑法)
第一节:刑法的空间效力
一.刑法空间效力概述
刑法的空间效力是指刑法对土地和人的效力，它实际上解决的是刑事管辖的范围。因为刑法的空间效力涉及国家刑事管辖权的范围，也关系到维护国家主权和协调国际关系。各国刑法都非常重视空间效果的规定，并在解决空间效果问题上形成了一些重要原则。从各国的刑法规定和理论主张来看，主要有以下原则:(1)属地原则，即以地域为标准，凡在国内境内实施的犯罪，无论是国内的还是国外的，均适用国内刑法；相反，该国的刑法不适用于在境外犯下的罪行。这一原则基于国家主权原则。(2)属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，该国刑法适用于国内所有犯罪，无论犯罪发生在境内还是境外；另一方面，如果外国人犯罪，也就是发生在自己的领土上，自己的刑法是不适用的。这一原则基于这样一个事实，即公民应该确保他们对自己法律的忠诚和服从。(3)保护性原则，即以保护国家利益为标准，对任何侵害国家或民族利益的人适用国家刑法，不论行为人是否为国民，也不论犯罪行为是在国境内还是境外实施。保护原则的实质是国家运用刑法保护本国和本国公民的利益不受外来侵略。(4)普遍性原则，即以保护各国共同利益为标准，每当发生违反国际条约规定的各国共同利益的犯罪时，不论行为人是本国人还是外国人，也不论犯罪是在本国境内还是境外实施，都适用本国刑法。
以上原则，孤立来看都是合理的，但也有其局限性。在现代世界，大多数刑法以属地原则为基础，并采用其他原则。我们的刑法也是如此。
二、中国刑法的属地管辖权
《刑法》第六条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律另有规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。这里的“领土”是指中国境内的一切地区，包括领土、领海和领空。根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国疆域的延伸，适用我国刑法:(1)我国船舶或航空器。中国《刑法》第六条第二款也规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里的船舶或飞机，在航行中，或处于靠泊状态，在中国境内航行或靠泊，或在外国或公海、公海上空航行或靠泊，均可用于民用或军用。(2)在中国驻外使领馆。根据我国承认的1961维也纳外交关系公约，各国驻外使领馆不受所在国管辖，而受本国管辖。
所谓“法律特别规定”，主要是指:(1)刑法第11条规定，享有外交特权和豁免的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。所谓外交特权与豁免，是指一国为保障其外交代表机构及其工作人员正常履行职责而授予的一种特殊权利和待遇。外交特权与豁免的内容非常广泛，其中之一就是“外交代表享有刑事豁免，不受所在国管辖”。这一特权是在相互尊重和平等的基础上授予有外交关系的国家的。当然，如果他们中的一些人在我国犯罪，我们也不能坐视不管。但根据刑法规定，我们不能对他们进行搜查、拘留、逮捕，只能通过外交途径解决他们的刑事责任。比如可以要求派遣国召回，或者建议派遣国依法处理；对于那些罪行严重的人，他们可以被政府宣布为不受欢迎的人，并在一定时间内离开这个国家。新刑法第11条的这一规定，既维护了我国的主权和法律尊严，也尊重了有关国家，有利于协调我国与其他国家的正常外交关系。(二)《刑法》第九十条规定“民族自治地方不能完全适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报NPC常务委员会批准施行”。在理解这一例外时，应注意以下几点:第一，少数民族地区刑法效力的限制不同于外交特权与豁免。并不完全排除刑法的适用，只是其中的一部分，即与少数民族特殊风俗习惯、宗教文化传统有关的部分，如未成年重婚、强奸幼女、打架斗殴、聚众扰乱公共场所秩序、毁坏财物等。这一修改或补充规定与刑法全文相比只是很小的一部分。因此，从整体上看，刑法基本适用于少数民族自治地方。二是免予适用刑法的部分，必须有明确的法律依据，即由自治区或省的国家机关制定变通或补充规定，报全国人大常委会批准。第三，少数民族地区制定的变通或者补充规定，不能与刑法的基本原则相抵触。(3)现行刑法施行后，国家立法机关制定的专门刑法的规定。现行刑法施行后，国家立法机关仍有必要根据实际需要制定单独的刑法和附属刑法规范，或者以修正案的形式对刑法典进行修改和补充。如果这些特别刑法和刑法修正案的规定与新刑法的规定有重叠或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理(4)香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外。由于政治和历史原因，我国刑法效力无法到达港澳，这是对刑法属地管辖的事实限制。例如，根据1997年7月实施的《香港特别行政区基本法》第18条规定，“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。”《刑法》不在附件三所列的法律中。《澳门特别行政区基本法》也有类似规定。但根据两个基本法的规定，当全国人大常委会决定宣布战争状态或因出现危及国家统一或安全的不可控制的动乱而决定香港、澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令，在香港、澳门特别行政区实施有关全国性法律。
《刑法》第六条第三款规定:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该款根据孤立罪犯的特殊情况，明确规定了属地管辖的具体标准。这里涉及三种情况:(1)犯罪行为和犯罪结果都发生在我国；(2)犯罪行为在我国实施，但犯罪结果发生在国外；(3)犯罪在境外实施，但犯罪结果发生在境内。对于以上三种情况，应适用我国刑法。
三、中国刑法的属人管辖权
《刑法》第七条规定:“中国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”该条是我国刑法关于属人管辖权的规定。根据上述规定，我国公民在我国境外实施我国刑法规定的犯罪行为的，无论是否按照当地法律认定为犯罪，无论该犯罪行为是否侵害了任何国家或者公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是根据我国刑法的规定，该公民所犯罪行的法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。所谓“不可追究”，是一种表明不会追究的倾向。不是绝对不调查，而是保留调查的可能性。必要的话也可以调查。但如果我国国家工作人员、军人在境外犯罪，无论其所犯罪行的法定最高刑是否为三年以下有期徒刑，都将适用我国刑法追究其刑事责任。这主要是由于这两类人员具有代表国家形象的特殊身份，肩负着特殊的责任，他们的工作与国家利益密切相关。因此，对国家工作人员和军人在国(境)外犯罪的管辖应提出严格要求。
至于我国刑法对境外的属人管辖权，刑法第10条进一步规定，在我国境外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这说明中国的法律独立和国家主权不受干涉，外国的审判对中国没有约束力。但是，从实践合理性和国际合作的角度出发，为了避免被告人受到过重的双重处罚，该条也规定了已经在外国受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样既维护了国家主权，又从人道主义角度现实地考虑了被告人的具体情况，体现了原则性和灵活性的统一。
第四，我国刑法的保护管辖权
《刑法》第八条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是依照犯罪地法律不受处罚的除外。”该条是我国刑法中关于司法保护的规定。根据这一规定，外国人在我国境外对我国或者我国公民实施犯罪，我国刑法有管辖权保护我国和我国公民的利益，但是有以下限制:(1)外国人实施的犯罪必须侵害我国或者我国公民的利益。(2)根据我国刑法规定，外国人犯罪的最低刑必须是三年以上有期徒刑(不适用于三年以下有期徒刑的轻罪)。(3)外国人犯罪，也应按照犯罪地法律处罚(不适用按照犯罪地法律处罚的)。当然，在这方面实际行使管辖权会有困难，因为罪犯是外国人，犯罪地点在境外。中国要行使管辖权，需要引渡罪犯，且涉及与犯罪地国家管辖权的冲突，因此存在诸多现实困难。但如果刑法对此没有规定，就等于放弃了他们的管辖权，那些犯罪的外国人就可以肆意侵害我国或公民的利益。中国必须表明自己在法律上的立场，这有利于维护国家利益，保护我们的海外工作人员、访问人员、留学生和侨民的利益。
此外，刑法第10条的规定也适用于对外国人在我国或者我国公民境外侵害我国利益的审判和处罚。即虽已在国外审判，但仍可依照我国刑法追究；但是，已经在外国受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。
动词 （verb的缩写）中国刑法的普遍管辖权
普遍管辖权是现代国际社会有效惩治和预防国际犯罪的一项重要法律措施，我国刑法第九条对此也有明确规定。即“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪，中华人民共和国在所承担的条约义务范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据这一规定，无论犯罪分子是中国人还是外国人，无论犯罪行为发生在我国境内还是境外，也无论具体侵犯了哪个国家或公民的利益，只要在我国境内发现犯罪分子，如果不向有关国家引渡，就应当根据我国刑法行使刑事管辖权，对犯罪分子进行惩罚。在我国刑法中，普遍管辖权受其范围和条件的限制，只能是刑法空间效力的辅助原则。
普遍管辖权原则的确立，是中国参与打击国际犯罪的斗争，行使捍卫全人类权益的职责，履行国际法义务的必然要求。普遍管辖权的对象是特定的，即仅限于中国缔结或加入的国际条约规定的罪行，但中国声明保留的有关国际条约的条款所涉及的罪行除外。普遍管辖原则是刑法中属地管辖、属人管辖和保护性管辖原则的补充和例外。只有排除属地管辖、属人管辖和保护性管辖原则，才能出现适用普遍管辖原则的问题。换句话说，如果属地管辖权、属人管辖权或保护性管辖权原则中的一项可以适用于犯下国际罪行的人，就没有必要适用普遍管辖权原则。
根据我国刑法规定，根据普遍管辖原则适用我国刑法，必须符合以下条件:第一，被追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约规定的国际犯罪。第二，起诉犯罪属于我们的条约义务范围。第三，起诉的犯罪发生在我国领域之外。如果发生在我国境内，应当按照属地原则适用我国刑法，不需要普遍管辖原则。第四，犯罪人必须是外国人，包括无国籍人。如果犯罪人是我国公民，应根据属人原则适用我国刑法，不需要普遍管辖原则。第五，我国刑法对追诉犯罪有明文规定。第六，罪犯居住或者进入我国。因为只有这样，我国才能对罪犯行使刑事管辖权。否则就没有行使普遍管辖权的义务，也就没有根据普遍管辖权原则适用我国刑法的可能。
第二节刑法的时间效力
刑法的时间效力是指刑法的生效时间和无效时间，以及对刑法生效前的行为是否具有溯及力。
第一，刑法的生效时间
刑法生效时间的规定通常有两种方式:一是自公布之日起生效；第二，过一段时间再实施。我国现行刑法的生效时间属于后者，这是因为人们对新法相对陌生；通过一段时间的宣传、学习和研究，便于广大人民群众和司法工作人员为新法实施做好心理、组织和专业准备。
第二，刑法的失效时间
刑法失效的时间是效力终止的时间，由国家立法机关规定。我国刑法的无效有两种途径:一是国家立法机关明确宣布某些法律无效；二是自然失效，即新法实施后，替代了内容相近的旧法，或者由于原有的特殊立法条件已经消失，旧法自行废止。
第三，刑法的溯及力
刑法的溯及力是指是否适用于刑法生效前未经审判或判决的行为的问题。如果适用，具有追溯效力；如果不适用，则没有追溯力。
对于刑法的溯及力，各国采取不同的原则，概括起来有以下几点；(1)从旧原则来说，即刑法对生效前的一切行为没有溯及力。(2)新原则，即新法适用于生效前尚未审理或判决尚未确定的一切行为，具有溯及力。(3)新罪轻罚原则，即新法原则上有溯及力，但旧法(行为法)不认为是犯罪或处罚较轻时，按旧法处理。(4)旧的从轻处罚原则，即新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处罚较轻的，按照新法处理。
上述原则，从旧到轻，既符合罪刑法定的要求，又符合实际需要，为大多数国家刑法所采用，我国刑法也是如此。我国修订后的《刑法》第12条规定:“本法施行前中华人民共和国成立以后实施的行为，当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，应当依照当时的法律追究刑事责任。但是，本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”根据这一规定，对5438+0949年6月5438+00日中华人民共和国成立后，5438+0997年6月5438+0997年6月修订刑法生效前实施的行为，应按以下方式处理:
1.当时的刑法不认为是犯罪，现在的刑法认为是犯罪。只能适用修改前的刑法，现行刑法没有溯及力。对此，不能以新刑法规定是犯罪为由追究行为人的刑事责任。
2.当时的刑法认为是犯罪，现在的刑法不认为是犯罪。只要这种行为还没有经过审判或者判决还没有确定，就应该适用现行刑法，也就是现行刑法有溯及力。
3.如果当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，应当按照现行刑法第四章第八节的规定追究刑事责任，原则上应当按照当时的刑法追究刑事责任。这是从旧而轻的原则指从旧。但如果当时刑法的处罚比现行刑法重，则适用现行刑法。这是从轻处罚原则的体现。
4.根据当时的法律已经作出生效判决的，该判决仍然有效。即使按照现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处罚比当时的刑法轻，也不例外。按照审判监督程序再审的案件，适用当时的刑法。刑法对某一行为的追溯适用，仅限于该行为未经审判或者虽经审判但未作出生效判决的情形；生效判决不得依据刑法规定变更，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。
在贯彻宽严相济原则时，还涉及到如何对跨越新旧刑法的连续行为适用法律的问题。对此，最高人民检察院作出的《关于修改刑法第12条具体应用若干问题的通知》第三条指出:对于1997年9月30日以前发生的行为，1997年6月30日以后尚未处理或者正在处理的，“如果当时的法律不认为是犯罪，但是，如果该行为在1997 65438+10月65日以后继续或者继续最高人民检察院《关于修改后的刑法施行之日以后继续犯罪、连续犯等同类犯罪如何适用刑法的批复》也指出:“对于1997年9月30日以前开始的行为和1997年6月30日以后继续或者继续的行为，以及分别在1997年10月10日左右实施的同类犯罪，如果原刑法和对于在1997 9月30日之前开始的犯罪，将继续到1997 60。2.对于1997年9月30日之前开始，10月1997年10月之后结束的连续犯罪，或者1997年6月10日左右实施的同类犯罪，其中罪名、罪名、罪名发生变化的，如果罪名、构成要件、情节、法定刑发生变化，也应当适用修改后的刑法一并追诉。但如果修改后的刑法比原刑法规定的构成要件和情节更严格，或者法定刑更重，应当在提起公诉时提出。酌情从轻处理。”
刑事司法解释的有效范围探析
编辑:凌月仙作者:曲来源:中国论文下载中心日期:2005-10-18
本文所指的刑事司法解释的效力范围仅限于刑事实体法意义上的刑事司法解释的空间效力和时间效力。
众所周知，一般来说，司法解释确实有解释权:因为一旦由最高司法机关颁布，就与法律具有同等效力。但是，从司法解释的性质和效力来看，它并不等同于刑法规范本身。刑法解释通常具有以下三种功能:一是对抽象的法律概念的内涵和外延的解释，简而言之就是对抽象的、概括的法律条文及其内容的具体解释；其次是解释(或回答、回复等。)关于司法机关认定的具体“法律事实”(即案件)是否符合某一具体刑法规范；再次，系统阐述了整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向。[1]
在这个意义上，上述第一种和第二种解释主要局限于刑法规范和范畴的解释；第三个解释是关于刑法价值论。有鉴于此，在实践中，作为刑法司法解释，大多仅限于对第一、二事项的解释；第三种解释，即法律价值理论的解释主体，多为刑法理论界而非刑事实务部门。虽然司法部门在解释上述第一项和第二项时也会参照刑法的价值取向考虑相关问题，但准确地说，司法解释的效力主要在于根据相关立法意图和立法意涵，结合相关字义所表示的客观意思，解释某一具体法律条文的字义所涵盖的具体内容以及某一案件与某一规范的符合性。可见，刑法司法解释实际上并不是简单地独立依赖于具体的、静态的刑法。就其实质意义而言，应该说只能依赖于有效刑法的运作。换句话说，没有刑法的实际运作，司法解释就没有真正的价值和空间。在此基础上，为了理顺刑法解释的效力，特别是其与刑法溯及力的关系，似乎有必要对刑法解释理论的以下基本问题逐一进行澄清:
正确理解司法解释与法律的“同等效力”
有人认为刑法的效力包括空间效力和时间效力两个方面，而既然刑法司法解释具有“同等效力”，就意味着司法解释与刑法具有“等同”的空间效力和时间效力。在我们看来，这种对“效力”的解释方法更注重形式而非实质。
我们知道，刑法的空间效力是指刑法在哪里适用，对谁适用的问题。这里的“同等”效力显然不是相对于适用的地区和人员而言的，而是相对于其司法解释与其所解释的法律具有同等的法律约束力和强制力而言的。也就是说，这里所谓的“平等”，本来的目的就是要指导任何受法律规范约束的人，包括适用法律、执行法律和遵守法律的人，像刑事法律规范本身一样一丝不苟地去适用、执行和遵守法律，而不能疏忽和懈怠。对此，我们可以通过逆向推理发现，司法解释并不具有与其所依赖的法律相同的空间效力。这是因为司法解释不可能脱离法律和治外法权，自动适用于一定地域范围内的某些人和事，司法解释难以发挥其独立的空间效力。也就是说，司法解释只能遵循法律的空间效力，被动地适用于一定范围内的某些人和事，除非某一司法解释对其适用范围作出了特殊规定(不违反刑法的空间效力)。比如，除国际犯罪外，我国刑法的空间效力对外国人(包括无国籍人)在中国境外实施的危害行为无效，而不是针对中国国家或国民。所以司法解释是不可能对这样的人，这样的事，等等启动和生效的。可见，就空间效力而言，司法解释中空间效力的存在没有独立的法外依据。
二。刑法司法解释的时间效力之争
关于刑法司法解释时间效力的争论主要集中在这种司法解释是否具有刑法的溯及力。众所周知，刑法的溯及力是指一个刑法规范生效后，生效前的旧行为能否适用新法的问题。如果可以适用，新法有溯及力；如果不能适用，就没有追溯力。当今世界大陆法系国家往往在其刑法总则中对刑法的溯及力作出明确规定。例如，《德国刑法典》第2条第2款和第3款明确规定“行为发生时刑罚变更的，适用行为结束时有效的法律”；“行为结束时生效的法律在判决前变更的，适用处罚最轻的法律”。我国刑法第12条也明确规定，本法施行前中华人民共和国成立后实施的行为，不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，应当依照当时的法律追究刑事责任。但是，本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。本法施行前，依照当时法律作出的生效判决继续有效。刑法的上述规定，在刑法理论界一般称为“宽严相济原则”。
纵观包括中国在内的上述国家刑法中关于溯及力的规定，可以看出刑法中关于溯及力的规定是:第一，对于法律；第二，在刑法方面；第三，在刑事实体法方面。否则就不能称之为“刑法的溯及力”。
然而，在中国，刑法学者或刑事实践部门的人员有时会质疑刑法解释的溯及力。例如，2006 54 38+0 1 2月7日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》，其中第二条规定，对于司法解释施行前发生的行为，行为发生时没有相关司法解释的，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，有学者认为，这样的规定无异于明确规定刑法司法解释具有溯及力。主张刑事司法解释不可溯及既往，对明显作了扩大解释的人，原则上只具有实施后评价其行为的功能；相信如果法律解释的溯及力没有得到妥善解决，废除类推的成果就不会得到很好的巩固。[2]甚至有学者提出，刑法解释也应适用我国刑法第12条规定的溯及力原则。[3]
三。刑法司法解释是否具有溯及力。
我们认为，上述学者坚持罪刑法定、反对重刑主义的初衷当然是好的，但认为刑法司法解释不应具有溯及力，否则将违背罪刑法定原则，这是对刑法溯及力规定或罪刑法定原则的重大误解。在此，不妨从法理基础、法律依据、解释效力等方面探讨如下理由:
首先，从法律条文来看，如上所述，各国关于溯及力的规定都是针对刑事“法”本身，而不是针对法律的“解释”。刑法司法解释虽然与法律具有同等效力，但不等于法律本身。这也是刑法司法解释与刑法立法解释的主要区别。刑事立法解释往往穿插刑法条文——比如刑法第965438条+0至94条是立法解释，但也是刑法的组成部分。从这个意义上说，这种立法解释实际上是刑法的组成部分(刑法以外的刑事立法解释另当别论)。刑法司法解释并非如此。它不是刑法的一部分，而只是辅助刑法顺利实施和法律规范运作的工具。虽然在实践中，由于我国现行刑法司法解释确实存在规范缺失，因此被一些学者称为子法或准法。但无论如何，就立法法和刑法而言，“解释”并不是“刑法”本身的组成部分。可见，刑法第12条所谓的“本法”仅指“刑法”，并不包括刑法的“解释”。因此，用刑法第12条的规定来补充刑法司法解释应当具有溯及力的规定是不妥当的。具体来说，混淆了“刑法解释”与“刑法”的界限。
其次，从溯及力原则本身来说，这一原则的本质是刑事司法不能适用事后法或重法。其实质在于禁止适用“事后法”和“重法”，以有效落实罪刑法定原则。法律的解释是法律规范顺利实施的工具，所以它只有工具质量是否合法、是否达标、是否应当处理的问题，不存在事后或重法的问题——因为它本来就不是“法”。事实上，在实践中，大多数司法机关只有在遇到刑事棘手或疑难问题后，才会要求最高人民法院或检察院就专门问题作出司法解释。只是这样一来，刑法只是规定司法中不得适用溯及既往的法律，不可能制定不适用溯及既往的司法解释的溯及力规定。也就是说，从刑法的角度来看，刑法司法解释不是刑法第12条的调整对象，因此不存在司法解释是否具有“溯及力”的问题。当然，不可否认的是，在实践中，新司法解释很可能会因为对“数额较大”或“情节严重”等刑法条文的最新解释而扩大刑法的圈子，可能导致过去未达到起点的案件被纳入犯罪圈子。但是，这种表面的扩张并不一定会产生重视法律实质意义的后果。这是因为“数额较大”或“情节严重”是相对于一定比例的社会危害性而言的，所以货币面值的减少或扩大并不简单等同于货币实际价值及其社会危害性的减少或增加。
这里说孩子的数量没有完全限制。
更多:
/paper55/90CD5BC8/